Решение № 6652 от 21.05.2009 г. на ВАС по адм. д. № 1414/2009 г.

Решение № 6652 от 21.05.2009 г. на ВАС по адм. д. № 1414/2009 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП и е образувано по две жалби, съответно на "Българска телекомуникационна компания" (БТК) АД със седалище гр. София, в качеството й на правоприемник на "БТК Мобайл" ЕООД и на изпълнителния директор на Агенцията по геодезия, картография и кадастър (АГКК), гр. София, и двете подадени срещу решение № 19 от 22.01.2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-753 от 24.11.2008 г. С обжалваното решение КЗК, на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП е отменила Решение № РД-19-65 от 5.11.2008 г. на изпълнителния директор на АГКК, действащ като възложител, с което са класирани участниците и е избран изпълнителя на обществената поръчка, открита с негово Решение № РД-19-65 от 15.08.2008 г., като процедурата по обществената поръчка е върната от етапа на разглеждане на допустимостта на офертите при спазване на мотивите, изложени в обжалваното решение. Със същото решение искането на жалбоподателя за присъждане на направените разноски е оставено без разглеждане. И в двете жалби се правят оплаквания за неправилност на решението. Релевират се допуснати нарушения на съществени процесуални правила, необоснованост и нарушение на материалния закон. По съображенията изложени в тях се моли, решението на КЗК да се отмени, като в жалбата на изпълнителния директор на АГКК се моли, неговото решение, постановено с правно основание в чл. 73 ЗОП да се остави в сила. Ответната страна не е взела становище по жалбите. Заинтересованата страна "Мобилтел" ЕАД, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на жалбите, като моли те да не бъдат уважавани. Излага подробни съображения в писмени бележки, в които се съдържат възражения, опровергаващи твърденията в жалбите. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира и двете жалби за процесуално допустими, като подадени от страни, за които обжалваното решение е неблагоприятно и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП, а разгледани по същество за основатели, но по съображения различни от релевираните. КЗК е била сезирана с жалба от "Мобилтел" ЕАД срещу Решение № РД-19-65 от 5.11.2008 г. на изпълнителния директор на АГКК за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Предоставяне на електронни съобщителни услуги, чрез мобилна наземна мрежа по стандарт GSM (UMTS с национално покритие за нуждите на Агенцията по геодезия, картография и кадастър и териториалните й звена - службите по геодезия, картография и кадастър", открита с Решение № РД-19-65 от 15.08.2008 г. В жалбата са направени три групи твърдения, обосноваващи основателността й: 1а: допуснато нарушение от назначената от възложителя комисия на чл. 46 и чл. 69, ал. 1 ЗОП в две части: класираното на първо място дружество ДБТК Мобайл" ЕООД не е отговаряло на квалификационните изисквания на възложителя за участие, защото не е притежавало индивидуална лицензия за осъществяване на далекосъобщителни услуги чрез далекосъобщителна подвижна клетъчна мрежа по стандарт GSM с национално покритие и не е отговаряло на изискването да притежава индивидуална лицензия за осъществяване на далекосъобщителни услуги чрез далекосъобщителна подвижна клетъчна мрежа по стандарт UMTS с национално покритие, и двете издадени от Комисията за регулиране на съобщенията (КРС); 1б: ДБТК Мобайл" ЕООД не е отговаряла на едно от специалните условия за участие въведено от възложителя, да има средногодишен оборот от подобна дейност през последните три години, не по-малко от 1 000 000 лв.; 2: решението на възложителя по чл. 73, ал. 1 ЗОП не е било мотивирано, като препращането към протокола на назначената комисия не представлява мотивиране на решението, защото в самия протокол на комисията липсват мотиви по допустимостта на офертата на "БТК Мобайл" ЕООД и 3: нарушение на чл. 71, ал. 1 и 3 ЗОП, допуснато от комисията, тъй като от протокола й не можело да се установи до каква степен всяка една от оценените оферти отговаря на обявените от възложителя условия, както и дали разгледаните оферти са оценени в съответствие с предварително обявените условия на възложителя. КЗК е обсъдила становищата на възложителя и заинтересованата страна по подадената жалба, а от приложените към административната преписка писмени доказателства е установила и фактите по спора. Приела е, че твърдението за несъответствие на офертата на "БТК Мобайл" ЕООД със специалното изискване на възложителя за средногодишен оборот от подобна дейност, през последните три години, да е не по-малко от 1 милион лева е неоснователно и противоречащо на доказателствата, съдържащи се в офертата на това дружество. От тях е било видно, че средногодишният оборот на дружеството от дейността му, съответстваща на предмета на обществената поръчка, е в повече от 1 милион лева за всяка една година. Следващото възражение на жалбоподателя за несъответствие на офертата на "БТК Мобайл" ЕООД с изискването на възложителя да притежава индивидуална лицензия за осъществяване на далекосъобщителни услуги чрез далекосъобщителна подвижна клетъчна мрежа по стандарт GSM с национално покритие и да притежава индивидуална лицензия за осъществяване на далекосъобщителни услуги чрез далекосъобщителна подвижна клетъчна мрежа по стандарт UMTS с национално покритие, е прието за основателно. Представените от класираното на първо място дружество две лицензии съответно с № 110-02889 от 13.01.2005 г. за осъществяване на далекосъобщителни услуги чрез далекосъобщителна подвижна клетъчна мрежа по стандарт GSM с национално покритие и № 111-03082-01 от 23.03.2006 г. за осъществяване на далекосъобщителни услуги чрез далекосъобщителна подвижна клетъчна мрежа по стандарт UMTS с национално покритие, е прието че не се притежават от дружеството, защото Комисията за регулиране на съобщенията (КРС) с решение № 1391 от 4.08.2008 г. е дала разрешение и двете да бъдат прехвърлени на "БТК" АД. В същото решение е посочено, че до издаването на разрешение в съответствие с § 9, ал. 3 ПЗР на ЗЕС, "БТК" АД следва да осъществява електронни съобщения въз основа на гореописаните индивидуални лицензии. Въз основа на тези доказателства КЗК е направила извод, че към момента на подаването на офертата си ДБТК Мобайл" ЕООД не е притежател на лицензиите. Неговата оферта не е отговаряла на квалификационното изискване на възложителя за участие в обществената поръчка, поради което офертата му е следвало да бъде отстранена от участие в процедурата. КЗК е изложила мотиви и относно представените доказателства за вливане на "БТК Мобайл" ЕООД в ДБТК" АД. Доколкото решението за това е от 13.01.2009 г., вписано в Агенцията по вписванията към Министерството на правосъдието е приела, че този факт в правото не може да заличи направеният извод, за липсата на индивидуалните лицензии на "БТК Мобайл" ЕООД, което дружество е участник в процедурата за обществената поръчка. Само на това основание КЗК е направила решаващият си извод за порок в работата на комисията, който е възприет с решението на възложителя, което по същността си е прието за незаконосъобразно, поради което го е отменила. Върнала е процедурата от етапа на разглеждане на допустимостта на офертите на участниците, при спазване на указанията, дадени в мотивите на решението. Постановеното решение е неправилно. То е необосновано и в нарушение на материалния закон, по следните съображения: От данните по делото безспорно се установява, че за двете лицензии регулаторният орган КРС е дал разрешение те да бъдат прехвърлени, видно от решение № 1391 от 4.08.2008 г. Решението е вписано в Регистъра по чл. 33 Закона за електронните съобщения (ЗЕС), който е публичен. Според чл. 121, ал. 1 ЗЕС предприятие, на което е издадено разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс, може да прехвърли изцяло или част от правата и задълженията по разрешението, след предварителното разрешение на КРС, при наличие на условията по ал. 2. Редът за прехвърлянето е уреден в Правила за условията и реда за прехвърляне на разрешения за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс (Правила), издадени от председателя на КРС, според законодателната делегация на чл. 122 ЗЕС, обнародвани в ДВ, бр. 29 от 18.03.2008 г. и в сила от датата на обнародването. Според чл. 2, ал. 1 от Правилата предприятие, на което е издадено разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс, може да прехвърли разрешението само след предварително разрешение на КРС. Според ал. 4 на същия член от Правилата, КРС с решение разрешава прехвърлянето на правата. Със същото решение комисията прекратява действието на разрешението на предприятието-праводател и издава ново разрешение на праводателя. От анализа на така създаденият режим на прехвърляне изцяло или на част от разрешението за ползване на индивидуално определения ограничения ресурс може да се направи извод, че той представлява сложен фактически състав, в който са включени три акта на КРС: разрешението за прехвърляне, решение за прекратяване на действието на разрешението на предприятието-праводател и ново разрешение в полза на приобретателя. От приложеното извлечение от Регистъра на КРС се установява, че под номерата и на двете индивидуални лицензии е вписано решение № 1391 от 4.08.2008 г. на КРС, с което е дадено разрешение да се извърши прехвърлянето, но липсват останалите две решение на КРС за прекратяване действието на разрешението на "БТК Мобайл" ЕООД и следващото решение, с което се дава разрешение за ползване на индивидуално ограничен ресурс на "БТК" АД. От това следва, че въпреки даденото тълкуване на собственото си решение № 1391 от 4.08.2008 г., с писмо с изх. № 04-10-38 от 13.01.2009 г. на КРС, че "БТК" АД е задълженото от КРС предприятие, което следва да осъществява правата и задълженията по посочените две индивидуални лицензии, при незавършен фактически състав, същинското прехвърляне не е извършено. Направените изводи от КЗК в обратния смисъл са необосновани, с оглед представените писмени доказателства. От това следва, че "БТК Мобайл" ЕООД към момента на подаване на офертата си и нейното разглеждане от комисията е съответствала на въведеното изискване от възложителя да притежава лицензии за осъществяване на далекосъобщителни услуги. По тези съображения, различни от релевираните в двете жалби, последните са основателни. Решението на КЗК е постановено и в нарушение на процесуалните правила, които я задължават да се произнесе по всички наведени доводи в жалбата. КЗК не се е произнесла по наведеният довод за неправилно прилагане на методиката за оценка на ценовите оферти. Този довод е наведен още с подаването на жалбата и е доразвит, след представянето на протокола на комисията и приложенията към него с оценките на членовете на комисията на отделните оферти. КЗК освен, че не се е произнесла по наведеният довод не е приложила и самите ценови оферти-ценовите предложения от тях, като е записала в съпроводителното си писмо до съда, с което е изпратила преписката, че в папка № 2 от административната преписка се съдържа информация, посочена от страните като търговска тайна. От приложените доказателства към административната преписка е видно, че критерият за оценка на офертите е икономически най-изгодната оферта. Оценката е комплексна и е сбор от три показателя, като първият от тях е с три отделни компонента. За определянето на всеки един от тях има определен математически израз, според методиката, част от решението на възложителя, но КЗК не се е произнесла по този довод, което представлява нарушение на съществени процесуални правила. Това налага отмяна на решението и връщане на делото на КЗК за да се произнесе по твърдението за неправилно оценяване на ценовите оферти на участниците в обществената поръчка. При новото разглеждане на делото, КЗК ще следва да извърши проверка върху дейността на комисията в частта й за оценка на офертите дали комисията е спазила методиката на възложителя и направи обоснован извод за решението на комисията относно класирането на отделните ценови оферти. Водим от горното, настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение