Решение № 1212 от 27.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 14530/2019 г.

Решение № 1212 от 27.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 14530/2019 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 216, ал. 1 ЗОП във ръзка с чл. 208-228 АПК. Образувано е по касационна жалба на П. Калайджиев, законен представител на "Елпак Лизинг" ЕООД, гр. Варна, приподписана от адвокат И. Николов, който го представлява в производството пред съда, срещу решение № 1199 от 7.11.2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), постановено по преписка № КЗК-732/2019 г. С него органът по преразглеждане е оставил без уважение жалбата на касатора в настоящото производство, срещу решението на възложителя, с което е обявено класирането и е избран изпълнителя на обществената поръчка по обособена позиция № 2. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на обжалваното решение, като се релевират и трите касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. За тяхното обосноваване касаторът твърди, че неправилно е отстранен от участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка по обособена позиция (ОП) № 2, защото предложения от него уред бил с по-добри технически параметри от заложените от възложителя в техническата спецификация. По изложените съображения в нея и допълнително представеното писмено становище на отговора на заинтересованата страна моли съда, да отмени решението на КЗК и да реши спора по същество, като уважи искането направено пред КЗК. Алтернативно моли, след отмяна на обжалваното решение, преписката да се върне на КЗК със задължителни указания по прилагането на закона. Прави искане за присъждане на разноските пред административния орган и пред съда по представения списък на разноските по чл. 80 ГПК. Ответната страна по касация директорът на УМБАЛ "Александровска" ЕАД, гр. София, чрез процесуалния си представител юрисконсулта Д. Пенкова оспорва касационната жалба. Намира я за неоснователна по изложените съображения в нея и моли съда, да я остави без уважение. Прави искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Заинтересованата страна "Респирон Ийст Юръп" ЕООД, чрез адвокат А. Великов, който я представлява и пред съда, е изпратила писмен отговор, в който се съдържа становище за неоснователност на касационната жалба. В становището се поддържа, че предложеният уред от касатора бил предназначен за употреба в болнична обстановка, под контрола на лекар, което не отговаряло на изискванията на възложителя. Заинтересованата страна прави искане за присъждане на разноските по представения списък на разноските по чл. 80 ГПК. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Прокурорът излага подробни мотиви за правилността на обжалваното решение. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е срещу неблагоприятен за страната правораздавателен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. От данните по делото се установява, че КЗК е била сезирана с жалба, подадена от "Елпак Лизинг" ЕООД срещу решение № 3-191 от 13.08.2019 г. на изпълнителния директор на УМБАЛ "Александровска" ЕАД, действащ като възложител, с което са класирани участниците и са определени изпълнителите на обществената поръчка в процедура за възлагане на обществената поръчка по вид "публично състезание" с предмет: "Доставка на уреди за индивидуална употреба-апарат за инвазивна и неинвазивна вентилация и апарат, почистващ секрета в дихателните пътища", по две обособени позиции, в частта на ОП № 2, открита с решение № 3-148 от 18.06.2019 г. на възложителя. "Елпак Лизинг" ЕООД е бил участник в процедурата и по двете обособени позиции, като е класиран на първо място и определен за изпълнител по ОП № 1, но е бил отстранен от участие по ОП № 2 на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. Недоволен от решението на възложителя за отстраняването му от участие, "Елпак Лизинг" ЕООД е обжалвало решението на възложителя само в частта му по ОП № 2, като е твърдяло, че отстраняването му е неправилно, защото предложения апарат от него е бил с по-добри технически показатели от заложените от възложителя. КЗК е приела жалбата за допустима, а по същество – за неоснователна, поради което я е оставила без уважение. За да постанови този резултат КЗК е установила фактите по спора относно процедурата за възлагане на обществената поръчка от вида "публично състезание", заложените от възложителя изисквания към личното състояние и критериите за подбор, документацията за участие и спецификацията на техническото предложение по ОП № 2, протокола по чл. 181, ал. 4 ЗОП на оценителната комисия по чл. 103 ЗОП - помощен орган на възложителя, техническото предложение на "Елпак Лизинг" ЕООД и обжалваното решение на възложителя. От направените фактически установявания, КЗК е приела от правна страна, че оценителната комисия правилно е предложила на възложителя да отстрани участника "Елпак Лизинг" ЕООД от участие в процедурата по ОП № 2, поради несъответствие на техническото му предложение с въведените изисквания към апарата, съдържащи се в техническата спецификация по ОП № 2. От документацията за участие е било установено, че за техническото предложение се попълва образец на "Предложение за изпълнение на поръчката" с две таблици. В първата от тях си посочват параметрите на апарата съдържащи се в техническата спецификация, а във втората - описание на предложението. Освен това към предложението е следвало да се представи каталог, брошури и/или проспекти на предлагания продукт и всяка друга информация с цел сравняването изискванията на възложителя по техническата спецификация. "Елпак Лизинг" ЕООД в техническото си предложение, описвайки параметрите на предложения от него апарат, е отбелязало седем разлики от техническата спецификация, установено от оценителната комисия. При прегледа на техническото предложени на този участник, оценителната комисия е констатирала и три разлики между техническите характеристики на предложения апарат и тези, описани в приложената брошура на производителя. Поради това и на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП оценителната комисия в протокола си по чл. 181, ал. 4 ЗОП е предложила този участник да бъде отстранен от процедурата по ОП № 2. Това й предложение е било възприето то възложителя, който е изложил и мотиви, съдържащи се в обжалваното решение. При тези фактически установявания, КЗК е направила правен извод, че "Елпак Лизинг" ЕООД правилно е било отстранено от участие на посоченото правно основание, защото неговото техническо предложение по ОП № 2 не съответства на заложените от възложителя изисквания в техническата спецификация. Освен това е посочила и разпоредбата на чл. 101, ал. 5 ЗОП, според която при изготвяне на заявление или оферти всеки кандидат или участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. Тъй като "Елпак Лизинг" ЕООД не е оспорил констатациите на оценителната комисия относно разликите в техническите параметри на предложения от него апарат и тези, въведени от възложителя с техническата спецификация, нито разликите в представените брошури е приела решението на възложителя за законосъобразно и е оставила жалбата без уважение. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. В касационната жалба не са обосновани допуснати процесуални нарушения от страна на КЗК, поради което на така наведеният довод съдът не дължи произнасяне. Обжалваното решение на КЗК не е необосновано, защото въз основа на изцяло установената фактическа обстановка са изведени обосновани правни изводи. Решението не е постановено и при допуснато нарушение на материалния закон. В касационната жалба касаторът отново сочи разликите между предложения апарат и въведените от възложителя изисквания с техническата спецификация. Тези разлики отново не се оспорват. Твърди се, че предложеният от него апарат е с по-добри технически характеристики от въведените от възложителя. Това твърдение не може да обоснове и елиминира установеното, че предложения апарат не съответства на изискванията на възложителя. След като е установено, че "Елпак Лизинг" е предложил апарат с различни характеристики от тези, съдържащи се в техническата спецификация, безспорно е налице хипотезата на чл. 101, ал. 5 ЗОП и той правилно е бил отстранен от участие на основание чл. 107, т. 2, б. "а", според която освен на основанията по чл. 54 и 44 възложителят отстранява участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Задължение на участника е да изготви техническото си предложение в съответствие с изискванията на техническата спецификация. От документацията за участие той е запознат с техническата спецификация и отговорността за придържане точно към въведените изисквания е само негова. Това изискване е посочено и в чл. 101, ал. 5 ЗОП. При неспазването му участникът не може да очаква, че предложението му ще бъде прието, след като решението за откриване на процедурата е влязло в законна сила и е станало задължително за изпълнение както от участниците, така и от членовете на оценителната комисия. Ако оценителната комисия приеме техническо предложение, което не съответства на техническата спецификация би извършила нарушение на закона и административните правила, отделно и на принципа на равенство. Неправилно е възприето от касатора, че предложените апарати не са за индивидуална употреба, както се твърди в становището му от 20.01.2020 г. В предмета на обществената поръчка и за двете обособени позиции е записано "Доставка на уреди за индивидуална употреба... ". Изискването се отнася и за двете обособени позиции, а обратното тълкуване е неправилно. По изложените съображения касационната жалба е неоснователна, а обжалваното решение като правилно и законосъобразно следва да бъде потвърдено. Направеното искане от касатора за присъждане на разноските следва да се остави без уважение, с оглед на изхода на спора. Искането на ответната страна по касация следва да се уважи на основание чл. 143, ал. 4 АПК, като касаторът следва да заплати на УМБАЛ "Александровска" ЕАД юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лв., определено на основание чл. 78, ал. 8 ГПК във връзка с чл. 37 ЗПП и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Заинтересованата страна също има право на разноски на основание чл. 143, ал. 3 АПК, като касаторът ще следва да заплати на "Респирон Ийст Юръп" ЕООД своевременно поисканите и доказани разноски в размер на 500 лв. за адвокатско възнаграждение. Воден от горното и на основание чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение