Решение № 13954 от 19.11.2009 г. на ВАС по адм. д. № 5620/2009 г.

Решение № 13954 от 19.11.2009 г. на ВАС по адм. д. № 5620/2009 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е жалба на министъра на образованието и науката, чрез процесуалния представител юрисконсулт Лилова, против решение № 138 от 17.02.2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка № КЗК-836/18.12.2008 г, с което е установена незаконосъобразността на Решение № Р01-47/03.12.2008 г. на министъра на образованието и науката за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Осигуряване на самолетни билети за нуждите на Министерство на образованието и науката (МОН) при служебни пътувания в чужбина", открита с Решение № Р01-30/01.10.2008 г. на възложителя. В жалбата са развити доводи за неправилност на решението поради неправилно приложение на материалния закон и необоснованост на изводите на КЗК. Иска се неговата отмяна и отхвърляне на жалбата против решението на възложителя. В о. с. з. на ВАС поддържа жалбата, представя писмена защита. Ответната страна -Комисия за защита на конкуренцията, представлявана от юриск. Дойчинов, изразява становище за неоснователност на жалбата, претендира разноски, представя писмена защита. Ответникът- "Бългериън Вип Травъл" ООД, представляван от адв. Занев оспорва жалбата, претендира разноски, представя писмена защита. Заинтересованата страна "Пътническа агенция Мираж" ООД не изпраща представител, нито становище по жалбата. Върховният административен съд, след като прецени данните по делото и релевираните оплаквания, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК се е развило е по реда на чл. 120 и сл. от ЗОП. Образувано е по жалба на "Бългериан Вип Травъл" ООД, със седалище гр. София срещу Решение № Р01-47/03.12.2008 г. на министъра на образованието и науката за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с решение с Решение № Р01-30/01.10.2008 г. на възложителя. В оспореното пред КЗК решение на Министъра на образованието и науката "Бългериан Вип Травъл" ООД е класиран на второ място. Инвокираните в жалбата възражения визират допуснати съществени нарушения на процедурата на ЗОП, изразяващи се основно в това, че възложителят е изискал представянето на заверено от участника копие от договор със системата "Амадеус", каквото участникът "Мираж" ООД не е представил (приложил само анекс от 2007 г., в който няма клауза за срок на действие на договора за 2008 г). поради което подадената от него оферта не отговаряла на заложеното от възложителя изискване и това дружество е следвало да бъде отстранено от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 и 4 от ЗОП. Посочил и други нарушения, изразяващи се в непредставяне от страна на същото дружество, както и от другите участници на документи, изискуеми от възложителя, твърдял и допуснати от комисията съществени нарушения в оценяването на офертите. От писмените доказателства в приложената административна преписка е видно, че КЗК е установила и подробно обсъдила всички правнорелевантни факти и обстоятелства за възникналия спор и е извършила контрол върху работата на назначената комисия, разгледала, оценила и извършила класирането. Видно от данните по делото, възложителят е открил процедурата с решение № Р01-30/01.10.2008 г. - открит конкурс, като с решението е одобрено обявлението и документацията за участие. Обявлението отговаря на изискванията и съдържа изискуемата информация по чл. 25, ал. 2 от ЗОП. Документацията отговаря на изискванията на чл. 28 от ЗОП. Критерият за оценка на предложенията е икономически най-изгодната оферта при показатели, посочени в документацията. В Обявлението за обществена поръчка са изискани следните документи: в т. II.2.2 "Икономически и финансови възможности"- копие от застраховка "Професионална отговорност", в т. III.2.3 "Технически възможности" - сертификат за работа със системата "Амадеус". В Документацията за участие, Раздел IV "Технически спецификации" е изискано участниците в обществената поръчка да притежават: сертификат за работа със системата "Амадеус", в т. 4. - - раздел "Съдържание на офертата" е записано, че офертата се състои от две части: Информация за състоянието и възможностите на участника, поставен в плик "А" и Ценова оферта, поставена в плик "Б", като в т. 4.1. е посочено, че в съдържанието на плик "А" следва да се представи: оферта, попълнена по образец № 1, а в т. 9 "Лицензи и сертификати" - следва да се представи Договор за работа със системата "Амадеус" под формата копие, заверено с подпис и печат на участника. В Раздел III от документацията е посочен начина на формиране на предлаганите цени- на база най-ниските специални цени на авиокомпаниите, валидни към датата на пътуването за икономическа класа в евро, като цените на билетите включват и дължимите летищни такси, такси за сигурност и други такси, които се заплащат от възложителя. В т 4.3.1. В "Условия за представяне и приемане на офертите" изрично е записано, че единствено офертите, които отговарят на изискванията, определени в посочената по-горе документация ще бъдат приети за разглеждане, оценяване и класиране. Предложения за участие са подали пет дружества, като надлежно назначената комисия е отворила офертите, проверила е съответствието им и наличието на изискуемите документи съгласно условията, въведени от възложителя. Работата на комисията е отразена в съответните протоколи. Не е предложила за отстраняване никой от участниците. Отворила е ценовите предложения на всички. Комисията е извършила оценяване по посочената формула на база показатели, относителната им тежест и методиката за определяне на комплексната оценка на офертите, предложила класиране, в което на първо място е поставила "Пътническа агенция Мираж" ООД с 8, 93 точки, а на второ - "ВИП Травъл" ООД с 8, 75 точки. Това класиране е възприето от възложителя и с оспореното решение е определен за изпълнител класирания на първо място участник- пътническа агенция Мираж" ООД. При тези данни по делото, КЗК е приела, че единствено основателни са оплакванията относно твърдението, че участникът "Пътническа агенция Мираж" ООД не е представил договор със системата "Амадеус", а приложения анекс от 2007 г., в който липсва клауза за срок на действие на договора и през 2008 г., не е годно доказателство за наличен и действащ договор. Предвид на това обстоятелство приела, че в нарушение на чл. 68, ал. 1, т. 3 от ЗОП комисията не е изпълнила задължението да констатира несъответствията на офертата на "Пътническа агенция Мираж" ООД с предварителните изисквания към съдържанието й и да предложи за отстраняване от процедурата този участник. Останалите оплаквания са отхвърлени като неоснователни, като в тази част изводите на КЗК са съобразени със закона. Доводите не следва да бъдат преповтаряни, тъй като в тази насока липсват оплаквания в жалбата, предмет на разглеждане в настоящото производство. Понастоящем се спори само по отношение констатираното от КЗК нарушение на процедурата и конкретно относно извода на КЗК, че е налице нарушение на нормата на 68, ал. 1 т. 3 от ЗОП, което е довело до незаконосъобразност на решението по чл. 73 от ЗОП, която незаконосъобразност само е констатирана, тъй като възложителят е сключил договор по процесната обществена поръчка. В жалбата пред ВАС е инвокиран и довод за недопустимост на постановеното от КЗК Решение № 138/17.02.2009 г., с твърдения, че тя не е следвало да се произнася по съществото на подадената от "Бългериан Вип Травъл" ООД жалба, предвид липсващо в петитиума й изрично искане за отмяна на Решение № Р Ol-47/03.12.2008 г. на министъра на образованието и науката. Съдът намира този довод за неоснователен, тъй като в жалбата на този участник изрично е посочено, че тя е подадена срещу Решение № Р Ol-47/03.12.2008 г. на министъра на образованието и науката, на ред 7 стр. 1 от нея изрично е отразено още веднъж това обстоятелство, от където следва, че КЗК е дължала произнасяне не само по искането за налагане временна мярка "спиране", но и по жалбата по същество. Този извод се налага от съдържанието на жалбата на "Бългериан Вип Травъл" ООД с изложени конкретни оплаквания за незаконосъобразност на решението за класиране на участниците на възложителя, независимо че в петитума на жалбата не е поискано конкретно да бъде отменен горепосочения акт. Затова решението-предмет на настоящото производство не е недопустимо. По жалбата, депозирана пред КЗК, тя е дължала произнасяне съобразно задължението по чл. 122г т. 2 ЗОП, а в конкретния случай нейно непроизнасяне би било процесуално нарушение. Постановеното от КЗК решение е и правилно. Не може да се възприеме възражението в жалбата, че изводите на КЗК са необосновани. Безспорно е, че в Документацията за участие в процедурата- Раздел IV "Технически спецификации", т. 9 "Лицензи и сертификати" (л. 64 от делото), възложителят на поръчката поставил задължително изискване към участниците да представят Договор за работа със системата "Амадеус" - в копие, заверено с подпис и печат на участника. Изискването е конкретно, точно и ясно формулирано. Възложителят не е дал възможност на участниците да изберат как да докажат наличието на горепосочения договор, а е изискал неговото представяне в цялост. Видно от представената по делото оферта на определения за изпълнител участник "Пътническа агенция Мираж" ООД договор с посоченото съдържание не е представен. Класирания на първо място в процедурата участник представил части от документ - стр. 1 и стр. 4 от "Приложение Б към Договор с Абонат за ползване на системата "Амадеус" (л. 37 от делото), като самият Договор, както и пълното съдържание на Приложение Б към него не са представени. Оттук КЗК е извела извод, че представения документ не представлява Договор със системата "Амадеус" по смисъла на Раздел IV "Технически спецификации", т. 9 от Документацията за участие, както и че не може да бъде прието за годно доказателствено средство за доказване на изискваното от възложителя обстоятелство. Този извод се налага и от представения от "Пътническа агенция Мираж" ООД списък на документите, съдържащи се в нейната оферта (л. 2 папка 2.2. в т. 9 в който е посочено, че се представя "доказателство за наличие на договор с "Амадеус". Предвид на посоченото по-горе, КЗК е направила законосъобразен извод, основан на чл. 68, ал. 6 от ЗОП съобразно който комисията проверява съответствието на офертите с предварително обявените от възложителя условия. И тъй като в раздел Указание за подготовка на офертата и за подаването", т. 1 "Условия за участие" от Документацията е записано, че участник, който не е представил някой от изискуемите документи се отстранява от участие в процедурата, комисията е нарушила изискването, регламентирано в чл. 68, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Посоченият текст й вменява в задължение да констатира несъответствията на офертата на "Пътническа агенция Мираж" ООД с предварителните изисквания към съдържанието и да предложи за отстраняване от процедурата участника, представил оферта, неотговаряща на предварително обявените условия на възложителя. Този извод не се променя от представените с касационната жалба писмени доказателства, а именно: Договор № 12 между "Амадеус" и "Мираж" ЕООД от 2.03.1999 г, с приложение "Б" от 26.01.2007 г., както и Уверение от управителя на "Амадеус" ЕООД от 5.03.2009 г., тъй като е безспорно установен релевантния факт, че първият от тях не е бил представен в офертата, а втория-поради датата на издаване и по арг. от чл. 142 ал. 1 АПК, вр. с чл. 122з ЗОП е неотносим към предмета на спора. В тази връзка следва отново да се посочи, че в случая спорът не е дали "Пътническа агенция Мираж" ООД притежава валиден сключен договор за използване на системата "Амадеус" за 2008 г., а обстоятелството, че този участник не е представил изискан от възложителя документ за допустимост на офертата. Доводът за конфиденциалност на този договор е неоснователен, предвид изрично предвидената в чл. 33, ал 4 ЗОП възможност участникът при подаване на офертата да посочи коя част от нея има конфиденциален характер и да изисква от възложителя да не я разкрива. Последният довод, основан на сключен договор между възложителя и "Пътническа агенция Мираж" ООД за 2007 г. със същия предмет е ирелевантен за спора. КЗК правилно е приложила закона. Нормата на чл. 68, ал. 1, т. 3 от ЗОП, императивна по своя характер, задължава в хода на провеждане на процедурата комисията да констатира несъответствията на офертата на "Пътническа агенция Мираж" ООД с предварителните изисквания към съдържанието й и да предложи същата за отстраняване от процедурата, което в случая тя не е сторила. Всяко нарушение на задължително въведеното условие е съществено. С Решение № Р01-47/03.12.2008 г. Министърът на образованието и науката е възприел мотивите на комисията и в нарушение на правилата на ЗОП определил "Пътническа агенция Мираж" ООД за изпълнител на обществената поръчка. С оглед обстоятелството, че "Бългериан Вип Травъл" ООД не е подало жалба срещу Определение от 23.12.2008 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е оставено без уважение неговото искане за спиране на процедурата и факта на сключения на 15.01.2009 г. договор за възлагане на обществената поръчка с определения за изпълнител участник "Пътническа агенция Мираж" ООД, КЗК правилно е постановила решение в хипотезата на чл. 122г, ал. 4 от Закона за обществените поръчки, като установила незаконосъобразност на Решение № Р01-47/03.12.2008 г. на министъра на образованието и науката. Не са налице сочените в жалбата нарушения. Решението на КЗК е обосновано и законосъобразно и като правилно следва да бъде оставено в сила. Искането за присъждане на разноски, направено от пълномощника на ответната страна - КЗК, е неоснователно, тъй като видно от представеното пълномощно, процесуалното представителство пред ВАС е осъществено от старши експерт в КЗК, а не от адвокат, поради което и по аргумент от чл. 143, ал. 4 АПК, то следва да се остави без уважение. С оглед изхода на спора искането за присъждане на разноски, направено от пълномощника на ответната страна - "Бългериан Вип Травъл", се явява основателно, поради което касаторът, на основание чл. 143, ал. 1 АПК следва да бъде осъден да му заплати разноските пред ВАС в доказания размер на 500 лева. Водим от тези съображения и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,