Решение № 4077 от 13.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3709/2019 г.

Решение № 4077 от 13.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3709/2019 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството пред Върховния административен съд е по реда на чл. 208 - 228 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие"– Разплащателна агенция /ДФЗ – РА/, подадена чрез процесуалния представител юрк. И. Зарева, против решение № 50 от 16.01.2019 г., постановено по адм. дело № 2984/2018 г. от Административен съд – Варна, с което, по жалба на община Провадия е отменено негово решение № 02-0800/1701 от 10.09.2018 г. за пълен отказ за съгласуване на обществена поръчка и налагане на финансова корекция. Релевирани са доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост – касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Касационният жалбоподател твърди, че неправилно съдът е приел, че ДФЗ – РА е нарушил чл. 12, ал. 2 и ал. 3 от Процедурата за осъществяване на предварителна проверка и последващ контрол върху обществени поръчки за разходи, финансирани изцяло или частично със средства от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони. Счита за необоснован изводът на съда, че Българската държава, чрез ДФЗ – РА е въвела по-големи ограничения към бенефициерите по ПРСР, отколкото ЕК към всички останали държави – членки. Излага, че съдът неправилно е приел, че в случая липсвала "нередност", по смисъла на приложимото законодателство, както и че липсата на издаден доклад за нередност от ДФЗ не е равнозначно на липсата на такава. Твърди, че авторският надзор е невъзможен без проектиране и тъй като е задължителен за всички строежи от първа до пета категория, то възложителят е бил длъжен да го предвиди като стойност и да го включи при откриването на обществената поръчка. Моли ВАС да отмени съдебното решение, като вместо него постанови друго, с което да отхвърли жалбата против оспорения акт. Претендира заплащане на направените по делото разноски. В откритото съдебно заседание пред ВАС не изпраща процесуален представител. Ответникът – кметът на община Провадия, в представен по делото писмен отговор, чрез процесуален представител юрк. Стойчева изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли тя да бъде оставена без уважение. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Сочи, че съдът е формирал правилен извод, че оспореното решение на Директора на ДФ "Земеделие" не може да бъде отнесено към процедурата по предварителна проверка, поради факта, че същата вече е била приключила към момента на издаването му, както и защото е било дадено съгласие за извършване на въпросната обществена поръчка, без да са били установени нередности или нарушения, а в случая относим за издаване на оспорения административен акт е редът за последващ контрол, който не е бил спазен от страна на административния орган, за което са изложени подробни мотиви в първоинстанционния съдебен акт, които следва да бъдат споделени. Счита за законосъобразни извършените от страна на ответника действия в процедурата по възлагане на процесната обществена поръчка, с разделянето й на три обособени позиции, съобразно нормата на чл. 46 от ЗОП, като за всяка от тях е определен предметът, обемът и прогнозната стойност при спазване на изисквания на закона. Намира, че не са налице касационни основания за отмяна на оспореното съдебно решение, поради което то следва да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна, по следните съображения: Производството пред административния съд е образувано по жалба на кмета на община Провадия, срещу решение № 02-0800/1701 от 10.09.2018 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие"– Разплащателна агенция за пълен отказ за съгласуване на обществена поръчка и налагане на финансова корекция. С него, на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и чл. 50, ал. 10 от Наредба № 12 от 25.07.2016 г. за прилагане на подмярка 7. 2 "Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014-2020 г. не е съгласувана проведената на основание чл. 20, ал. 4 от ЗОП обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на авторски надзор при изпълнение на СМР на обект "Рехабилитация на улична мрежа в гр. Провадия" и е наложена финансова корекция в размер на 100% от договора за възлагане на обществената поръчка в размер на 11 272, 68 лева без ДДС. С обжалваното пред настоящата инстанция решение административният съд е отменил оспорения пред него акт. За да постанови този резултат приел, че той е издаден от компетентен орган, в изискуемата форма, но при нарушения на административнопроизводствените правила и в противоречие с материалноправните разпоредби. Съдът посочил, че на 12.03.2018 г. между Държавен фонд "Земеделие" и община Провадия е сключен договор с № 03/07/2/0.0.0344 за отпускане на безвъзмездна финансова помощ в размер на 1 229 991. 37 лева по подмярка 7. 2. "Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаб инфраструктура" от мярка 7 "Основни услуги и обновяване на селата с селските райони" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014 г. -2020 г., съфинансирана от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и в тази връзка общината е обявила по реда на чл. 20, ал. 3 от ЗОП обществена поръчка с номер на обявата РД 0510-226/15.07.2016 г. и с национален регистрационен номер 000093638 и код, съгласно Общия терминологичен речник 71320000 с прогнозни стойности, както следва: обособена позиция 1 - 7 500 лева без ДДС, обособена позиция 2 - 23 500 лева без ДДС, обособена позиция 3 - 38 500 лева без ДДС. Съдът е посочил, че с уведомително писмо № 163 с изх. № 01-0800/457 от 24.02.2017 г. на ДФЗ, във връзка със заявление на община Провадия за подпомагане с идентификационен № 03/07/2/0.0.0344 с предмет "Рехабилитация на улична мрежа в гр. Провадия" е била извършена административна проверка на представените документи, заявените данни и други обстоятелства, свързани със заявлението за подпомагане, като са били дадени са указания за представяне на допълнителни документи и информация в срок от 10 работни дни. Установил, че община Провадия, на основание чл. 20, ал. 4, т. 3 от ЗОП е провела обществена поръчка за упражняване на авторски надзор и техническа помощ по всички части на инвестиционните проекти за обект "Рехабилитация на улична мрежа в гр. Провадия" на стойност 11 272. 68 лева без ДДС, за която като изпълнител е определен "Трафик Холдинг" ЕООД и е сключен договор с това дружество. По съществото на спора установил, че в общината е получено уведомително писмо №ПП/208 с изх. № 02-0800/702 от 17.04.2018 г. от изпълнителния директор на ДФЗ, свързано с осъществяване на предварителна проверка върху обществена поръчка "Рехабилитация на улична мрежа в гр. Провадия", с изрично посочване, че община Провадия може да проведе процесните обществени поръчки, които са във връзка с договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № 03/07/02/0.0.0344 от 12.03.2018 г., сключен с ДФЗ, а именно: І. "Изпълнение на СМР по проект "Рехабилитация на уличната мрежа в гр. Провадия" с прогнозна стойност 1 168 277. 96 лева без ДДС; ІІ. "Упражняване на строителен надзор при изпълнение на СМР по проект "Рехабилитация на уличната мрежа в гр. Провадия" с прогнозна стойност 22 545. 37 лева без ДДС; ІІІ. Избор на изпълнител за управление и отчитане на проект "Рехабилитация на уличната мрежа в гр. Провадия" с прогнозна стойност 11 272. 68 лева без ДДС; ІV. Избор на изпълнител за упражняване на авторски надзор на обект "Рехабилитация на уличната мрежа в гр. Провадия" с прогнозна стойност 11 272. 68 лева без ДДС. Констатирал, че на 27.07.2018 г. община Провадия е поискала съгласуване на разходите по обществена поръчка"Изпълнение на авторски надзор при изпълнение на СМР на обект "Рехабилитация на улична мрежа в гр. Провадия", попадаща под праговете на чл. 20, ал. 4 от ЗОП и че с писмо с изх. №ПК 531-02-0800/1701 от 10.08.2018 г. на ДФЗ, общината е била уведомена за откритото на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ производство по налагане на финансови корекции. В дадения срок общината е направила възражение, което не е било уважено от ДФЗ и на 10.09.2018 г. е издадено процесното решение за отказ за съгласуване на проведена на основание чл. 20, ал. 4 от ЗОП на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на авторски надзор при изпълнение на СМР на обект "Рехабилитация на улична мрежа в гр. Провадия" с избран изпълнител "Трафик Холдинг" ЕООД по договор № 03/07/2/0.0.0344 за отпускане на финансова помощ, сключен между Държавен фонд "Земеделие" – Разплащателна агенция /ДФЗ-РА/ и община Провадия с УРН 587897 и е наложена финансова корекция в размер на 100% от стойността на договора за възлагане на обществена поръчка в размер на 11 272. 68 лева без ДДС, с мотиви, че изработването на технически проекти /проектиране/ и авторския надзор са неразривно свързани и тяхната взаимна обвързаност не позволява разделянето им в отделни обществени поръчки, с което са нарушени разпоредбите на чл. 17 и чл. 21, ал. 15 от ЗОП, а общата им стойност е щяла да бъде 80 772. 68 лева без ДДС, за която е трябвало да бъде проведена процедура по ЗОП. Съдът счел, че административният орган не е спазил административнопроизводствените правила и материалния закон. Този извод обосновал с факта, че преди издаването на решението за отказ за съгласуване и налагане на финансова корекция е била извършена предварителна проверка върху процесната обществена поръчка по реда на чл. 9в от ЗПЗП, свързана с предварителна оценка на проектните предложения, която е приключила със съгласуването им, направено в уведомително писмо №ПП/208 с изх. № 02-0800/702 от 17.04.2018 г. от изпълнителния директор на ДФЗ. Според това писмо на ДФЗ не е необходимо да бъдат предоставени от бенефициента коригирани описателни документи към списъка на планираните обществени поръчки, а при посещение на място не са открити несъответствия или нередности и крайното заключение на отдел "ПСМП" при ДФЗ е, че резултатът от предварителната проверка е положителен. Съдът приел, че не бил спазен и редът за разглеждане на пълен или частичен отказ за съгласуване, изискващ назначената постоянна работна група за извършване на проверки на процедурите да мотивира необходимостта от налагане на финансова корекция след приключване на действията по чл. 12, ал. 4 от Процедурата и при наличие на съответни основания по чл. 16 от Процедурата, като предложи издаване на акт по чл. 12, ал. 5, т. 2 или т. 3 от Процедурата. Обосновал извод, че вместо това, е било изпратено направо уведомително писмо №ПК-531 на ДФЗ – РА с изх. № 02-0800/1701 от 10.08.2018 г., без да е спазен редът по раздел ІІІ на глава Втора - чл. 12 и на глава Четвърта – чл. 15, чл. 16 и чл. 17 от Процедурата за осъществяване на предварителна проверка и последващ контрол върху обществените поръчки за разходи, финансирани изцяло или частично със средства от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони. С оглед горното съдът обосновал решаващ извод за неспазване на реда за провеждане на последващ контрол, респ. че процесното решение за отказ е издадено в нарушение на разпоредбите по раздел ІІІ на глава Втора и на глава Четвърта от Процедурата за осъществяване на предварителна проверка и последващ контрол върху обществените поръчки за разходи, финансирани изцяло или частично със средства от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони. Освен това счел, че неправилно административният орган е прибавил прогнозната стойност в размер на 11 272. 68 лева без ДДС на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на авторски надзор при изпълнение на СМР на обект "Рехабилитация на улична мрежа в гр. Провадия" към стойността на обществена поръчка с предмет: "Изработване на технически проекти за реконструкция на общински пътища и уличната мрежа в община Провадия", защото процесната обществена поръчка касае единствено уличната мрежа в гр. Провадия, а не в цялата община, т. е. общата прогнозна стойност е под 50 000 лева. Обжалваното решение е правилно. Видно от данните по делото, между община Провадия и ДФЗ на 12.03.2018 г. е сключен договор № 03/07/2/0.0.0344 за предоставяне на безвъзмездна помощ в размер на 1 229 991. 37 лева, като изпълнението на СМР по проект: "Рехабилитация на уличната мрежа в гр. Провадия" е с прогнозна стойност 1 168 277. 96 лева без ДДС. Съгласно техническата спецификация за възлагане на обществената поръчка с три обособени позиции, за всяка от които са посочени отделни изисквания за проектиране и възложителят е сключил три отделни договора по отделните позиции и са изготвени отделни технически проекти за всеки от строежите, като са издадени и отделни разрешения за строеж за всеки от обектите по обособените позиции. Самостоятелността на всяка от обособените позиции е установена от заповед № 684/14.03.2017 г. и заповед № 1052/25.04.2017 г. и двете на кмета на община Провадия, с които е определена стойността на разходите, за които се кандидатства. Съгласно нормата на чл. 50, ал. 2 от Наредба № 12 от 25.07.2016 г. за прилагане на подмярка 7. 2. "Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура" от мярка 7 "Основни услуги и обновяване на селата в селските райони" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014 - 2020 г., Разплащателната агенция осъществява предварителна проверка и последващ контрол върху обществени поръчки, свързани с посочената програма. Според чл. 50, ал. 7 от Наредба № 12 от 25.07.2016 г. РА извършва последващ контрол за спазване на процедурите за определяне на изпълнител за всеки проект със сключен договор за предоставяне на финансова помощ и на основание чл. 50, ал. 8 от същата наредба, при констатирани нарушения може да наложи финансови корекции, да откаже изплащането на безвъзмездната помощ, както и да изиска възстановяване на част или цялата финансова помощ за разходите, направени в резултат на процедурата, проведена незаконосъобразно. Според чл. 50, ал. 10 от Наредба № 12 от 25.07.2016 г. основанието за налагане на финансовата корекция и установяването на приложимия и? размер се определят съгласно националното законодателство и Насоките за определяне на финансови корекции, които трябва да бъдат внесени във финансирани от Съюза разходи в рамките на споделеното управление, в случай на неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки, одобрени с Решение С