Решение № 12314 от 3.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10129/2011 г.

Решение № 12314 от 3.10.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10129/2011 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с § 2 от ПЗР на Наредба за възлагане на малки обществени поръчки /НВМОП/. Образувано е по жалба на Фондация "Информация и природозащита", гр. София, представлявана от Димитрина Ботева - председател на Управителния съвет, подадена против решение № 876 от 08.07.2011 г., постановено от Комисия за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 628/2011 г. С жалбата и в съдебно заседание чрез упълномощен адв. Хаджиева се оспорват изводите на комисията и се излагат подробни доводи за това, че класираният на първо място участник в процедурата не отговаря на изискванията за представяне на ценова оферта и на изискванията, посочени в т. III. 2.3. от Обявлението на обществената поръчка. Жалбоподателят моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение като незаконосъобразно и претендира присъждане на направените по делото разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по жалбата. Ответникът - Министърът на околната среда и водите оспорва жалбата чрез упълномощен юрк. Дойнов, който в съдебно заседание и с писмено становище пледира за отхвърляне на жалбата като неоснователна. Заинтересованата страна - Сдружение "Природа назаем", гр. София, чрез упълномощен адв. Коджабашев, в съдебно заседание и с писмени бележки изразява подробно становище за оставяне в сила на атакуваните решения на възложителя и на КЗКкато законосъобразно постановени. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира жалбата за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледана по същество жалбата на Фондация "Информация и природозащита" е ОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 876 от 08.07.2011 г. е оставена без уважение жалба вх. № ВХР-1266/6.06.2011 г. от Фондация "Информация и природозащита" срещу решение № 158/20.05.2011 г. на министъра на околната среда и водите за класиране на участниците в процедура за възлагане на малка обществена поръчка с предмет: "Разработване на Национална информационна и комуникационна стратегия за мрежата Натура 2000". За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормата на чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП и е приела, че при провеждане на оспорената процедура и при издаване на процесното решение на възложителя не са допуснати нарушения, съставляващи отменителни основания. При разглеждане на жалбата на Фондация "Информация и природозащита" органът по преразглеждането се е произнесъл по възраженията и оплакванията, изложени в нея и в депозираната жалба - допълнение и е преценил всички твърдения на жалбоподателя като неоснователни. В жалбата, по която е образувано съдебно производство, се поддържат само две от възраженията, а именно: класираният на първо място участник не е изпълнил указанията на възложителя за представяне на ценовата си оферта и не е изпълнил изискванията в т. т. III. 2.3. от Обявлението на обществената поръчка. Тези две релевирани оплаквания са предмет на настоящото производство относно законосъобразността на атакуваното решение на КЗК. В мотивите на обжалваното решение органът по преразглеждането точно е констатирал, че с решение № 3/7.01.2011 г. министърът на околната среда и водите е открил процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на НВМОП с предмет: "Разработване на Национална информационна и комуникационна стратегия за мрежата НАТУРА 2000", с което процедурата е определена като "открит конкурс". Със същото решение са одобрени обявлението и документацията за участие, като в т. IV. 2.1) Критерии за оценка на офертите от обявлението е вписано: икономически най-изгодна оферта при посочени показатели: Техническа оферта с тежест - 70; Ценова оферта с тежест - 30. От приложената административна преписка е видно, че в протокол № 1 от 03.02.2011 г., протокол № 2 от заседание на 25.02.2011 г. и протокол № 3 от заседание, приключило на 17.03.2011 г. са описани действията на назначената от възложинеля комисия по реда на чл. 38 от НВМОП, от които се установява, че са постъпили 3 оферти: 1./ вх. № ОПОС 52/01/31.01.2011 г. - Сдружение "Природа назаем"; 2./ вх. № ОПОС 52/02/31.01.2011 г., - РЕЦ за ЦИЕ - клон България; 3./ вх. № ОПОС 52/03/31.01.2011 г., - Фондация "Информация и природозащита", като участникът РЕЦ за ЦИЕ - клон България е отстранен от участие, а Сдружение "Природа назаем" е класирано на първо място с комплексна оценка КО - 9,94 и предложена цена без ДДС 78280 лв., а Фондация "Информация и природозащита" е класирана на второ място с КО - 7,69 и предложена цена без ДДС 77000 лв. С процесното решение № 158/20.05.2011 г. на основание чл. 42 от НВМОП и отразени резултати в протоколи № 1, 2 и 3 възложителят е обявил класирането: На I място - Сдружение "Природа назаем" с комплексна оценка 9,94; На II място - Фондация "Информация и природозащита" с комплексна оценка 7,69 и в т. III от решението е посочен отстранения участник Фондация РЕЦ за ЦИЕ - клон България, като са вписани мотивите за отстраняването му. При така изяснената фактическа обстановка КЗК е изложила правни изводи, които според съда са частично неправилни. Относно възражението на жалбоподателя за отстраняване от участие в процедурата на Сдружение "Природа назаем", тъй като предложената от него ценова оферта не съответства на изискванията на възложителя, настоящият съдебен състав счита, че е неоснователно. Твърдението на жалбоподателя е, че Сдружение "Природа назаем" е предложило две отделни различни цени, което е в нарушение на нормите на чл. 21, ал. 1, т. 1 и т. 3 и чл. 38, ал. 11 от НВМОП. Това възражение е обосновано с факта, че в офертата на горепосочения участник е вписана цена за изпълнението на поръчката с начислен ДДС 78280 лв. и цена без ДДС също 78280 лв. Жалбоподателят се позовава на обстоятелството, че ДДС задължително се начислява в размер на 20%, независимо дали съответното лице е регистрирано по ЗДДС, от което извежда заключение, че в ценотото предложение се съдържа втора различна цена. КЗК е приела това твърдение за неоснователно, като се е аргументирала с чл. 15, ал. 3 от ЗОП. Съдът намира, че посочената разопоредба не е приложима към настоящия спор, защото тя е относима към определяне стойността на обществената поръчка с оглед реда на възлагането й и вида на процедурата. Решаващият съдебен състав счита, че в конкретния случай е правнорелевантно изискването на възложителя, така, както е формулирано в т. 6.2.3. - Плик № 3 - "Предлагана цена" от Указанията към участниците, които са част от одобрената конкурсна документация. В това изискване е вписано изрично "Предлаганата цена е в лева без ДДС". Следователно волята на възложителя е ясно изразена и Сдружение "Природа назаем" точно е изпълнило това условие, като е продложило цена без ДДС. Заедно с нея обаче е вписана и цена с ДДС, което според съда съставлява отклонение от указанието на възложителя, от което възниква въпроса дали то се е отразило на законосъобразността на процедурата и доколко е опорочило класирането на участниците. Съдебният състав констатира, че въпреки, че задължителното указание на възложителя е за предлагане на цена без ДДС, в приложения към документацията образец № 12а /на стр. 54 в папка 1.2./ е предвидено да се попълни цена с ДДС и цена без ДДС. Именно това е заблудило двамата допуснати участници в процедурата, поради което и двамата са вписали и цена с ДДС. Съдът счита, че в случая посочените от Сдружение "Природа назаем" и от Фондация "Информация и природозащита" цени с начислен ДДС изобщо не следва да се вземат предвид, тъй като те са без никакво правно значение, с оглед на императивното изискване на възложителя да му се предлага само цена без ДДС. Следователно вписаната в повече цена с ДДС не следва да се обсъжда, както е постъпила и назначената от възложителя комисия, която е осъществила класирането, съобразявайки се с предложените от двамата участници цени без ДДС, което действие е напълно в съответствие с изискването, заложено в т. 6.2.3. от Указанията към участниците. Следователно в случая горепосоченото отклонение не е опорочило конкурсната процедура и не се е отразило на законосъобразността на класирането по този показател. По отношение на възражението на жалбоподателя за нарушение на изискването, посочено в т. III. 2.3. от Обявлението на обществената поръчка, решаващият съдебен състав счита, че е основателно. В посоченото изискване относно Технически възможности от Обявлението е вписано: Изискуеми документи и информация: Копия на минимум 3 (три) успешно изпълнени договора по проекти, финансирани със средства от фондове на ЕС или други международни институции или референции от работодатели/възложители за успешно изпълнени проекти, от които да е видно предмета на съответния проект, обхвата и обема на работа, стойността на договора, датата на започване и приключване на работата по него и възложителя - за последните три години (2007, 2008 и 2009 г.). КЗК правилно е установила, че в Протокол № 1 от 03.02.2011 г. конкурсната комисия е отразила, че Сдружение "Природа назаем" е приложило референция от UNDP от 10.2009 г., окончателна фактура BBIBUL и фактура 12/PPA03/BG/715, които са представени на чужд език, както и че "В офертата има приложено като доказателство 1 (един) договор". С оглед на това на горепосочения участник е дадено указание в срок до 17:30 ч. на 18.02.2011 г. да представи превод на български език на документите, представени на чужд език - референция от UNDP от 10.2009 г., окончателна фактура BBIBUL и фактура 12/PPA03/BG/715, както и да представи документи относно изисканото за ключов експерт № 3. В текста на протокол № 2 от проведеното заседание на конкурсната комисия е отразено, че приема постъпилото разяснение, допълнителните документи са неразделна част от протокола и участникът е представил относно изисканото за ключов експерт № 3 (юрист) удостоверение за юридическа правоспособност - удостоверение № 742/20.05.2011 г. издадено от Софийски адвокатски съвет, партида на адвокат с личен номер 1800398510; служебна карта издадена от Софийски адвокатски съвет, заверена за 2011 г. с които се доказва, че юриста е правоспособен. При това положение съдът констатира, че в горопосочетния протокол № 2, в друг протокол на помощния орган, както и в процесното решение на възложителя не се съдържа никаква информация относто това какво всъщност е представено и кои точно документи са приложени от Сдружение "Природа назаем" във връзка с изпълнение на указанието за представяне на изброените по- горе фактури и референция на български език и за прилагане към офертата на изискуемите копия на минимум три успешно изпълнени договора по проекти, финансирани със средства от фондове на ЕС или други международни институции или референции от работодатели/възложители за успешно изпълнени проекти, от които да е видно предмета на съответния проект, обхвата и обема на работа, стойността на договора, датата на започване и приключване на работата по него и възложителя - за последните три години (2007, 2008 и 2009 г.) С оглед на това съдът счита, че от назначената от възложителя комисия са съобразени и възприети като изпълнение на предоставеното право за представяне на допълнителни доказателства за техническите възможности единствено документите във връзка с изискването за ключов експерт, които са описани в протокола на конкурсната комисия. В този случай и КЗК и съда са лишени от практическа възможност да обсъдят и анализират новите документи относно изискуемите договори или референции, депозирани Сдружение "Природа назаем", защото те не са описани по никакъв начин от конкурсната комисия, съответно не са разглеждани и преценявани от нея. Въпреки това за да реши спора по същество решаващият съдебен състав счита, че следва да се произнесе вместо конкурсната комисия, замествайки нейните констатации и заключения и да провери доколко предложението на класирания на първо място участник съответства на императивните изисквания на възложителя. Преценявайки тези правнорелевантни факти и обстоятелства съдът намира, че в оферттата на Сдружение "Природа назаем не се съдържат всички изискуеми документи, посочени в т. III. 2.3. от Обявлението на обществената поръчка. Това е така, защото указанието на конкурсната комисия е било за представяне на превод на български език на референция от UNDP от 10.2009 г., окончателна фактура BBIBUL - 005 - FBI и фактура 12/PPA03/BG/715. Това указание е изпълнено, като горепосоченета референция е представена на български език и с нея се установяват изискуемите обстоятелства. Останалите две фактури обаче не доказват изпълнение на процесното изискване на възложителя, защото и двете произтичат от Сдружение "Природа назаем" - подписани са от представител на това сдружение и няма никаква информация дали са приети и съответно осчетоводени и изплатени от другата страна в правоотношението. Освен това едната от тях - фактура 12/PPA03/BG/715 е с дата на издаване 18.04.2006 г., която е извън визирания от възложителя период 2007 - 2009 г. Също така, съдът констатира, че във фактура BBIBUL - 005 - FBI от 01.02.2009 г. се съдържа следния текст: "Плащането на дължима от вас сума очакваме да бъде уредено след одобрение от офиса на Програма ВВI - Маtrа на окончателния доклад по проекта". Това означава, че горепосочената фактира не съдържа изискуемата информация за успешно изпълен и приключен проект - не е приложен окончателния доклад, както и няма данни относно предмета на съответния проект, обхвата и обема на работа, стойността на договора, датата на започване и приключване на работата по него. С оглед на установеното от съда вместо конкурсната комисия, настоящият съдебен състав счита, че са представени доказателства само за два успешно изпълени проекти, тоест офертата на Сдружение "Природа назаем" не е съответствала на изискването на възложителя за техническите възможности на участниците, зададено с III. 2.3. от Обявлението на обществената поръчка, от което следва обоснованият извод, че този участник е следвало да бъде отстранен от участие в процесната процедура на основание чл. 21, ал. 1, т. 1 във връзка с чл. 13, ал. 1, т. 3 от НВМОП. Като е достигнала до обратния извод КЗК е допуснала съществено нарушение, което изисква отмяна на обжалваното решение на органа по преразглеждането и вместо него отмяна на процесното решение на възложителя. Тъй като по делото няма данни за сключен договор с участника, класиран на първо място и определен за изпълнител на малката обществена поръчка, преписката следва да се върне на възложителя с указание за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие. Тоест в случая указанието е за връщане за нова преценка от конкурсната комисия на допустимостта на офертите относно изпълнение на изискването на възложителя за техническите възможности на участниците, посочено в III. 2.3. от Обявлението на обществената поръчка. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК във връзка с чл. 122з от ЗОП ответникът - Министерството на околната среда и водите следва да заплати на жалбоподателя направените от него разноски в хода на съдебния процес 10 лв. - държавна такса и 1000 лв. - договорено и платено адвокатско възнаграждение. Относно претенцията за присъждане на направените разноски пред КЗК, съдът няма основание да се произнася, тъй като комисията не е съдебен орган, а правомощието на съда, визирано в чл. 143, ал. 1 от АПК е относимо само до разноски, осъществени пред съд. На основание на горното и на чл. 122е от Закона за обществените поръчки, Върховният административен съд, четвърто отделение