Решение № 15273 от 14.12.2009 г. на ВАС по адм. д. № 8144/2009 г.

Решение № 15273 от 14.12.2009 г. на ВАС по адм. д. № 8144/2009 г., I о., докладчик председателят Бисерка Коцева Производството е по чл. 208 и сл. АПК във вр. с чл. 160, ал. 6 ДОПК. Образувано е по касационна жалба на "Пътностроителна техника" АД, гр. София, чрез изп. директор Иван Иванов срещу решението от 14.11.2008 г. по адм. д. № 1560/2003 г. на Софийски градски съд, административно отделение III В състав, с което е отхвърлена жалбата му срещу обжалвания ДРА № 336/07.08.2002 г. в частта, потвърдена с Решение № 210/04.02.2003 г. на директор на РДД - София и дружеството е осъдено да заплати юрисконсултско възнаграждение в размер на 500 лв. В касационната жалба, поддържана в съдебно заседание от пълномощниците на дружеството - юрк. Минкова и адв. Хайтов общо се поддържа неправилност, незаконосъобразност и нарушение на процесуалните правила. СГС неправилно приел, че не са оборени констатациите в ДРА на данъчния орган, както и че дружеството е получило непозволено от закона данъчно предимство, каквото в жалбата не съществува. Поддържа също, че неправилно не са отчетени фактите, сочещи правото на дружеството да намали финансовия си резултат по реда на чл. 33, ал. 1 ЗДПч. (отм.) с пренасянето на загуби от минали години, отнасящо се и до преотстъпване на данъка върху печалбата по реда на чл. 58 ЗДПч. Моли да се отмени решението. Ответникът - Директор на Дирекция "ОУИ", гр. София при ЦУ на НАП чрез юриск. Господинова е оспорил жалбата като неоснователна. Моли да се остави в сила обжалваното решение. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът от Върховна административна прокуратура намира касационната жалба за неоснователна, по изложените в съдебно заседание съображения. Касационната жалба е постъпила в срока по чл. 211 АПК, но е НЕОСНОВАТЕЛНА. По определеното задължение по ЗДДС (отм.) в размер над 481 730,64 лв. и лихви за забава по ЗДДС над 119935,85 лв. за данъчни периоди през 2000 г. и 2001 г., по които е отказано право на приспадане на данъчен кредит на основание чл. 64, т. 2 ЗДДС (отм.) и чл. 109, ал. 11 и 12, т. 1 ДПК (отм.), СГС подробно е изложил съображения, че в случая данъчният орган неправилно е приложил чл. 109, ал. 11 и ал. 12, т. 1 ДПК (отм.) по отношение доставките от преките доставчици на жалбоподателя, защото ответникът (данъчният орган) не е доказал, че жалбоподателят е получил облага или данъчно предимство, нито какъв е техният размер, както и не е установил дали същите са премахнати - § 1, т. 13, б. "б" ДР на ДПК и ТР № 5/2004 г. на ОСС на ВАС по отказано право на ДК по доставките от преките доставчици. СГС е приел обаче, че по доставките, по които са издадени фактури от преките доставчици на жалбоподателя правото на приспадане на ДК е отказано и на основание чл. 64, ал. 1, т. 2 ЗДДС, защото няма доказателства за начисляването на ДДС по смисъла на чл. 55, ал. 5 и ал. 6 ЗДДС (отм.) Тази констатация в ДРА не е оборена от жалбоподателя и по време на съдебното производство - от заключенията на вещите лица (единична и тройна ССЕ) също не е установено, че по процесните фактури ДДС е начислен като задължение към бюджета от преките доставчици на жалбоподателя. Вещото лице по единичната и тройна ССЕ не са могли да открият преките доставчици на декларираните от тях данъчни адреси, при което и на основание чл. 108, ал. 8 ДПК (отм.) съдът е приел, че фактическите констатации ДРА са верни като необорени от жалбоподателя. От това СГС е извел правен извод, че за жалбоподателя не е възникнало право на приспадане на ДК за процесния период на правното основание по чл. 64, ал. 1, т. 2 ЗДДС. Решението в частта по ЗДДС (отм.) е напълно законосъобразна и обоснована. При положение, че касаторът не е оборил фактическите констатации в ДРА и по време на съдебното производство, то правният извод на СГС, че на основание чл. 64, ал. 1, т. 2 ЗДДС (отм.) правилно е отказано правото на приспадане на ДК за процесния период по фактурите, издадени от преките доставчици е законосъобразен. Преките доставчици на жалбоподателя не са намерени и от вещото лице на декларираните адреси, което прави невъзможно извършване на проверка на счетоводните им документи относно начисляване на ДДС по смисъла на чл. 55, ал. 5 и 6 ЗДДС. Тук следва да се посочи, че касаторът неправилно застъпва в касационната си жалба, че СГС е извел незаконосъобразен извод за получено от дружеството-жалбоподател непозволено от закона данъчно предимство, защото, както се посочи, СГС е приел, че ответникът ДОУИ гр. София неправилно е приел правното основание - чл. 109, ал. 11 и ал. 12 ДПК. По отношение определените данъчни задължения по ЗДПч. и ЗКПО (и двата отменени) за 1997 г., 1998 г. и 1999 г. по подробно изложените в решението съображения, съдът също е приел за верни констатациите в ДРА, защото жалбоподателят не ги е оборил. СГС е отговорил на всички направени възражения от жалбоподателя, свързани с приложението на чл. 33, ал. 1 и чл. 34 ЗДПч., чл. 58 ЗДПч. и чл. 74, ал. 2 ЗДДС, отнасящо се до внасяне на дължимия данък по СД за ДДС със закъснение - забава, което е мотивирало съда да приеме, че данъкът е внасян в бюджета със закъснение по сметката на съответната ТД, основание пък за изчисляване на дължими лихви за забава. Постановеното решение и в тази част е законосъобразно. При положение, че касаторът в лаконичната си жалба не сочи мотивирано конкретните пороци на решението и в разглежданата част, които съставляват касационни основания за отмяна, ВАС при съобразяване с нормата на чл. 218, ал. 2 АПК намира, че и в тази част не са оборени фактическите констатации в обжалвания ДРА и обжалваното решение съответства на материалния закон. Правилен е изводът на СГС, че хипотезата на чл. 34 ЗДПч. (отм.) въвежда забрана за пренасяне на загуби при прекратяване, преобразуване и при други сделки, в резултат на които собствеността на ДЗЛ се променя повече от 50 на сто, респ. наред с прекратяване и преобразуване, при които се променя правният субект, в хипотезата на чл. 34 са включени и други сделки, в резултат на които собствеността се променя. Или твърдението на касатора, поддържано като възражение и пред СГС, че в хипотезата на чл. 34 ЗДПч. не попадат случаите на приватизационни сделки, независимо, че собствеността на капитала също се променя, защото това ставало в рамките на същото дружество е неоснователно възражение. Безспорен, като необорен е фактът, че капиталът на дружеството се е променила повече от 50 %, като от 100% държавно участие е останало 33%. При тези доказателства, че промяна на капитала е направена на три тръжни сесии през 1997 г. като държавното участие е останало 33 % неоснователно се явява поддържаното в жалбата, че дружеството има право да намали финансовия си резултат през 1997 г. по реда на чл. 33, ал. 1 , във вр. с чл. 34 ЗДПч. с пренасянето на загуби от минали години. Този извод следва от въведената в нормата на чл. 34 ЗДПЧ (отм.) забрана, според която правото на пренасяне на загубите по чл. 33 не може да се прехвърля и при други сделки (в случая приватизационни), в резултат на което собствеността на понасящото загуба ДЗЛ се променя под 50 %. Същото се отнася и до решението относно преотстъпване на данъка върху печалбата по реда на чл. 58 ЗДПч. за 1998 и 1999 г., защото едно от въведените като задължителни условия по ал. 2 на с. норма е ДЗЛ да е изпълнило задълженията си към бюджета и ДОО, което условие безспорно в случая не е изпълнено. Дружеството има задължение към бюджета, произтичащо от невнесен ДДС, деклариран в подадените от него Справки-декларации по ЗДДС. На последно място внасянето на ДДС със закъснение - забава, което само по себе си не е отречено от дружеството е установено и от вещите лица и то е основание за изчисляване на лихви за забава, защото съгласно чл. 74, ал. 2 ЗДДС (отм.), във вр. с ал. 1 данъкът се счита за внесен на датата, на която сумата е постъпила в републиканския бюджет по сметка на съответната териториална данъчна дирекция. В случая правилно е прието от СГС, че липсват доказателства за датите, на които е направено плащането към бюджета по съответната сметка на ДП. В касационната жалба доводи в обратен смисъл, а и изобщо, по този въпрос не са изложени. Ето защо обжалваното решение като правилно следва да се остави изцяло в сила. С оглед изхода на делото и претенцията на ответника за присъждане на разноски - за юрисконсултско възнаграждение, то такива му се дължат в размер на 250 лв. Водим от горното и на основание чл. 221 ал. 2 АПК, Върховният административен съд, първо А отделение,