Решение № 10110 от 1.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15588/2018 г.

Решение № 10110 от 1.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 15588/2018 г., VII о., докладчик съдията Мирослава Георгиева Производството е по реда на чл. 208 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на община Свиленград срещу решение № 2214/31.10.2018 година на Административен съд гр. Пловдив по адм. д. № 2712/2018 година, с което съдът е отхвърлил жалбата й срещу решение № РД - 02 – 36 – 906 от 31.07.2018 година на заместник-министър и ръководител на Управляващия орган по оперативна програма " Региони в растеж" 2014 – 2020 година. Релевира касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК – допуснати съществени процесуални нарушения, неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Отрича чрез поставянето на заложените критерии за подбор по т. 3.3.2. 2. 2. и т. 3.3.2. 2. 3 в документацията за участие по поръчката, а именно по отношение на инженерно-техническия екип в частта относно "специалист по контрол на качеството" и "специалист по здравословни и безопасни условия на труд" - изискване да са строителни инженери или строителни техници, да е нарушена разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Сочи, че съгласно тази разпоредба, не е достатъчно спрямо участниците да е поставено ограничително изискване, а било необходимо то да е необосновано, както и да не е свързано с предмета и характеристиките на обществената поръчка. Възложителят разполагал с оперативна самостоятелност да определи критериите за подбор спрямо участниците, като поставя спрямо тях специфични изисквания, необходими за качествено, срочно и безопасно изпълнение на поръчката. В случая поставените критерии за подбор били свързани с предмета, спецификата и сложността на поръчката. Поставените изисквания били свързани с желанието на възложителя да гарантира по-висок контрол на качеството и здравословните и безопасни условия на труд. Обжалваният административен акт, чрез който се определяла финансова корекция нямал правна квалификация, като не посочвал на какво правно основание и определена същата. Липсвал вредоносен резултат от деянието, както и причинна връзка между деянието и резултата. Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отмени като незаконосъобразно решение № РД - 02 – 36 – 906 от 31.07.2018 година на заместник-министър и ръководител на Управляващия орган по оперативна програма " Региони в растеж" 2014 – 2020 година. Ответникът по касационната жалба, заместник-министър и ръководител на Управляващия орган по оперативна програма " Региони в растеж" 2014 – 2020 година, в писмен отговор на касационната жалба, излага съображения за неоснователност. Представителят на Върховна административна прокуратура прави мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав приема, че същата е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от страна с правен интерес, срещу съдебен акт по чл. 208 АПК. При служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, съдът мотивира валидност и допустимост на обжалваното съдебно решение. По наведените от касатора възражения за допуснати от първоинстанционния съд съществени процесуални нарушения, касационната инстанция констатира, че възраженията са общи, като не се посочват конкретни нарушения. Тъй като служебната проверка по чл. 218, ал. 2 АПК не обхваща допуснатите съществени процесуални нарушения, непосочването на конкретни такива от касатора, мотивира съда да приеме възражението на формално основание за неоснователно. Досежно материалната законосъобразност на обжалваното съдебно решение: Предмет на съдебен контрол за законосъобразност пред Административен съд гр. Пловдив е решение № РД - 02 – 36 – 906 от 31.07.2018 година на заместник-министър и ръководител на Управляващия орган по оперативна програма " Региони в растеж" 2014 – 2020 година. Със същото (л. 15-53 от делото) е приключен сигнал за нередност с рег. № 401 и на Община Свиленград е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор № BG16 RFOP001-2. 001-0155-C01-S-02 от 07.07.2017 година с изпълнител ДЗЗД "Е ЕФЕКТИВНОСТ С", ЕИК 177061682. Констатирани са две нарушения на ЗОП, квалифицирани като нарушения на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, представляващи нередности по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. /НОФК/. Нарушенията са осъществени чрез поставяне на критерии за подбор по т. 3.3.2. 2. 2. и т. 3.3.2. 2. 3 в документацията за участие по поръчката, а именно по отношение на инженерно-техническия екип в частта относно "специалист по контрол на качеството" и "специалист по здравословни и безопасни условия на труд" е поставено изискване да са строителни инженери или строителни техници. За да отхвърли жалбата срещу решението, първоинстанционният съд е приел, че обжалваният акт с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ е издаден от компетентен орган и във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му, правилно приложение на материалния закон и в съответствие с целта на закона. Решението е правилно. Страните не спорят по фактите, поради което и същите не следва да бъдат пренасяни в тяхната цялост в текста на касационното решение. Спорът е относно съставомерността на нарушенията по посочените квалификации, изпълнението на задължението на органа да обсъди възраженията на бенефициера, както и квалифицирането на нарушенията като нередности по чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 г. предвид наличието или липсата на всички елементи от фактическия състав на нередността, особено във връзка с финансовото отражение на нарушението върху бюджета на общността. Страните не спорят относно компетентността на органа определил финансовата корекция: При служебна проверка на основание чл. 218, ал. 2 АПК, касационната инстанция приема за правилен извода на първоинстанционния съд за компетентност на органа определил финансовата корекция. Обжалваното пред първоинстанционния съд решение е подписано от Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. /УО на ОПРР/ и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството Д. Николова. За да обоснове извод за компетентност на органа да издаде акт с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ, първоинстанционният съд е направил съответстващи на доказателствата и правилното приложение на закона изводи. Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. се финансира от Европейския съюз чрез средствата от Европейския фонд за регионално развитие и от държавния бюджет на Република България, които средства се считат за средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (наричани по-нататък "ЕСИФ") по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ. Средствата от Европейския фонд за регионално развитие се управляват от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. (по аргумент от чл. 9, ал. 1 от ЗУСЕСИФ във връзка с Устройствен правилник на Министерството на регионалното развитие и благоустройството) - в настоящия случай това е министърът на регионалното развитие и благоустройството. Съгласно чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ във връзка с приложените по делото пред административния съд Заповед № РД-02-36-902/25.08.2017 г. /л. 55/, изменена със Заповед № РД-02-36-1118/12.10.2017 г. /л. 57 и Заповед № ЛД – 02 – 36 – 27/15.01.2018 година /л. 58/, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. е Д. Николова, на която е делегирана компетентност от министъра на регионалното развитие и благоустройството и която има права да издава административни актове по ЗУСЕСИФ, включително актове за определяне на финансови корекции по основание и размер. Относно формата на обжалвания пред Административен съд гр. Пловдив акт: Касационната инстанция споделя изводите на първоинстанционния съд за валидността на формата на оспорения акт. Противно на твърденията на касатора, касационната инстанция прави извод за мотивираност на обжалваното решение на ръководителя на УО. Обсъдени са всички възражения на община Свиленград, като актът съдържа подробни фактически основания, както и правни основания за издаването му; подписан е от издателя си, като е изведен с номера и дата през деловодната система на администрацията при органа. Относно спазване на процедурата по издаване на акта: Административното производство по администриране на нередност съгласно чл. 69, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е започнало по сигнал за нередност № 401. Сигналът е входиран в Министерство на регионалното развитие и благоустройството и регистриран в регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция "Стратегическо планиране и програми за регионално развитие", МРРБ. При спазване на изискването на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ административният орган е изпратил писмо с изх. № 99-00-6-591/3/07.06.2018 г. /л. 122 по делото пред АС/ и е поискал писмени обяснения от община Свиленград относно констатираните нарушения, описани в сигнала. Предоставен е двуседмичен срок, в който бенефициерът да изложи възражения и писмени доказателства във връзка с нередностите. Възраженията на общината са получени от административния орган и са входирани под № 99-00-6-591/6/21.06.2018 г. в деловодството на Министерство на регионалното развитие и благоустройството /л. 132 от делото на Административен съд гр. Пловдив/. Обжалваното решение с правна квалификация чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ съдържа подробно обсъждане на възраженията на общината, поради което и касационната инстанция не споделя становището на касатора за нарушение на чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ, в каквато насока е и изводът на първоинстанционния съд. Относно материалната законосъобразност на обжалваното решение за определяне на финансова корекция: Съставът на ВАС споделя изводите на първоинстанционния съд, че за да се установи материалната законосъобразност на акта, трябва да се преценят елементите от фактическия състав на твърдяните нередности, съгласно разпоредбата на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 година: 1. Нарушение на националното и/или правото на Съюза; 2. Извършено чрез действие или бездействие на икономическия оператор; 3. Което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход. В действителност, безспорен е фактът, че община Свиленград е икономически оператор предвид дефиницията в чл. 2, т. 37 от Регламент № 1303/2013 г. По отношение на констатираните от ръководителя на УО нарушения, страните не спорят, че община Свиленград в документацията по обществената поръчка с предмет: "Изпълнение на инженеринг /проектиране, строителство, авторски надзор/ на обект "Жилищен блок, находящ се на ул. "Генерал Скобелев" № 29", гр. Свиленград" е поставила критерии за подбор по т. 3.3.2. 2. 2. и т. 3.3.2. 2. 3, а именно по отношение на инженерно-техническия екип в частта относно "специалист по контрол на качеството" и "специалист по здравословни и безопасни условия на труд" е поставила изискване същите да са строителни инженери или строителни техници. По отношение на тези критерии за подбор, първоинстанционният съд изцяло е споделил съображенията на ръководителя на управляващия орган, като изводите му са правилни както от фактическа, така и от правна страна: Спорът пред касационната инстанция е досежно правилността на извода на АС гр. Пловдив, че така поставените критерии за подбор представляват нарушения на чл. 2, ал. 2 ЗОП и съответно дали са нередности по т. 9 към Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основание за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 година. Според касационната инстанция първоинстанционният съд правилно е приел, че така поставените изисквания представлява нарушения на чл. 2, ал. 2 ЗОП и съответно същите имат характер на нередности по т. 9 от Раздел 1 към Приложение № 1, към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Съгласно нормата на чл. 2, ал. 2 ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В конкретната хипотеза поставените изисквания са възприети от ръководителя на УО като необосновано ограничаващи участието на лица в обществената поръчка. Касационната инстанция не споделя възражението на касатора, че определянето на квалификацията на експертите попада в оперативната самостоятелност на възложителя и тя следва да е завишена като изискване, за да се постигне реално и качествено изпълнение на поръчката. Подобно тълкуване на нормите на ЗОП е неправилно. Като се позовава на разпоредбата на чл. 63, ал. 1 ЗОП, касаторът заявява, че като диспозитивна, същата давала оперативна самостоятелност на възложителя да постави изисквания за технически и професионални способности на участниците по свое усмотрение. Поставеното изискване било свързано с предмета на поръчката, като не било ограничително, доколкото възложителят следвало да си гарантира качественото й изпълнение. Като тълкува нормата на чл. 2, ал. 2 ЗОП касаторът заявява, че само изискванията, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопанските субекти в обществените поръчки ограничават конкуренцията. В случая обосноваността произтичала от предмета на поръчката, спецификите на изпълнението и нуждите на възложителя. Възражението е неоснователно: Оперативната самостоятелност на възложителя да определя критерии за подбор към участниците е ограничена от нормата на чл. 2, ал. 2 ЗОП, съгласно която възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. В действителност, за да съществува нарушение на посочената разпоредба в изписаното предложение, въведеното изискване не само следва да ограничава участието на лица в обществената поръчка, но това ограничаване следва да е необосновано. Обосноваността на ограничението може да произтича от спецификата на поръчката или от нормативно заложено ограничение в специален закон. Касаторът твърди, че ограничението в случая се налага от спецификата на поръчката. Касационната инстанция приема възражението само доколкото поставеното изискване за посочените експерти е въведено предвид спецификата на поръчката, но не е в частта относно изискването за специално посочено образование на тези лица. Без да изписва повторно позоваването на специалните нормативи, касационната инстанция приема становището на ръководителя на УО, споделено и от съда за липса на нормативно поставено изискване за образователна степен на горепосочените специалисти от екипа. Възложителят неправилно тълкува нормата на чл. 63, ал. 1 ЗОП. Съгласно същата, възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. Използваният глагол "може" не обосновава извод за неограничени възможности на възложителя. Съгласно чл. 59, ал. 2 ЗОП, която норма е относима към всички критерии за подбор, възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция. Т. е. критериите за подбор, които възложителят може да залага са само от заложените такива в ЗОП и то само тези от тях, които са необходими, за да се изпълни конкретната поръчка и са свързани с нейния предмет. Чл. 63 ЗОП посочва, кои са критериите за подбор, които възложителите могат да залагат, когато установяват технически и професионални способности на участниците. Професионалната квалификация и опита обаче не трябва да се смесват с необходимата за изпълнение на длъжността образователна степен. Последната е нормативно регламентирана и залагането от възложителя на образователна степен, която не се изисква от закона за упражняване на длъжността е ограничително. Качеството на изпълнението на поръчката не може да представлява обосновка за това залагане, тъй като същото се постига чрез въвеждане на критерии, които да установят опит. В контекста на касационните възражения, съдебният състав на ВАС приема, че сложността и обема на поръчката предполагат евентуално завишени изисквания за опит, но не и за по-висок ценз или степен на квалификация. Степента на квалификация или образователен ценз за изпълнение на определа длъжност са нормативно заложени. Поставянето от възложителя на обществената поръчка на по-високо изискване за ценз в сравнение с нормативно заложеното такова за упражняване на определена длъжност се явява необосновано ограничително. Ограничението безспорно е довело до нарушаване принципите на свободна и лоялна конкуренция, предвид несъмнено разубеждаващото му въздействие и възпрепятстване от участие на тези потенциални кандидати, които въпреки че разполагат с квалифицирани съобразно нормативните изисквания лица за функциите на посочените експерти, не изпълняват поставените от възложителя изисквания. Правилен е изводът на АС гр. Пловдив, че в случая и двете нарушения имат финансово отражение върху бюджета на общността. Без да повтаря съображенията на съда, споделящ мотивите на органа, касационната инстанция припомня, че видно от дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. В конкретната хипотеза е проведена обществена поръчка, приключила с възлагане на дейности на избрания изпълнител, за заплащането на които се разходват средства от ЕСИФ. Провеждането на поръчката при посочените нарушения на националното законодателство, обосновава извод за незаконосъобразно разходване на тези средства. Логиката на нормотвореца в случая е, че ако възложителят не беше допуснал установените от административния орган нарушения, общите разходи по финансиране на дейностите биха били по-ниски, а оттам и разходите за Европейския съюз биха били по-малки. Липсата на реално изчислена вреда не обосновава извод за липса на финансово отражение на нарушението върху бюджета на общността в хипотеза на вероятност от увреждане. В случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 10 ЗУСЕСИФ, попадащи в Приложение № 1 на НАРЕДБА за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /НОФК/ не може да се установи размера на реалните финансови последици върху изразходваните средства - допустимите разходи. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ е определен процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Това означава, че законодателят е приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато са извършени визираните в Приложението нарушения, без да е необходимо за всяко нарушение да се установява точното количествено изражение на финансовите последици. Въведените ограничителни критерии за подбор имат възпиращ ефект по отношение на евентуалните участници, като засягат бюджета на общността доколкото представлява пречка за избор на изпълнител предложил максимално качествена оферта. По отношение на правната квалификации на нередностите и размера на финансовата корекция: Касационната инстанция споделя извода на първоинстанционния съд, че двете установени нарушения представляват нередност по т. 9 от Приложение № 1 към НОФК. Неоснователно е възражението на касатора за неправилност на квалификацията на нередността: т. 10 от Приложение № 1 към НОФК се прилага в случаите, в които критериите за подбор не са свързани с предмета на поръчката или са му непропорционални. В конкретната хипотеза критериите за подбор са свързани с предмета на поръчката, но се явяват ограничителни /и поради това незаконосъобразни/, доколкото въвеждат завишено изискване за образователен ценз и квалификация, несъответстващо на нормативно заложеното такова за изпълнение на длъжността, което не допринася за качеството на изпълнение. Основата, върху която се изчислява размерът на финансовата корекция за всяко едно от двете нарушения по т. 9 от Приложение № 1 от НОФК, са допустимите разходи по договора за обществена поръчка, представляващи средства от ЕСИФ. Съгласно чл. 2. 1. от Административния договор на л. 59 по делото, помощта със средства от ЕСИФ е 100 %. За да определи размера на корекцията за всяка от нередностите, органът законосъобразно е взел предвид тежестта на нарушенията, естеството и сериозността на същите и финансовото им отражение върху средствата от европейската програма. При правилното прилагане на тази разпоредба спрямо двете нарушения органът съответно на фактите по спора и посочените параметри е определил за всяка от нередностите 5% финансова корекция, като при спазване на принципа за некумулиране на същите е наложил една ФК в размер на 5% върху допустимите средства от ЕСИФ по сключения договор за обществена поръчка. Касационната инстанция споделя и изводите за съответствие на обжалвания акт с целта на закона: Съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗУСЕСИФ средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове се управляват на основа на законността, доброто финансово управление и устойчивото развитие, за гарантиране на тяхната ефективност и ефикасност, чрез партньорство и многостепенно управление, с цел намаляване на административната тежест за бенефициента и при осигуряването на публичност и прозрачност. Допуснатите нарушения на ЗОП в случая представляват нарушения, водещи до незаконосъобразно разходване на средства от ЕСИФ, което е в противоречие с целта на ЗУСЕСИФ. Финансовата корекция като административна мярка има за цел да възстанови фактическото положение отпреди нарушението, като върне в бюджета на общността размера на от средствата от ЕСИФ, който е неправомерно разходван. Предвид правилността на обжалваното съдебно решение, същото трябва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на делото, на ответника се дължат направените и своевременно претендира разноски в размер на 100 лева юрисконсултско възнаграждение, на основание чл. 78, ал. 8 ГПК във ръзка с чл. 144 АПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.