Решение № 2297 от 16.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3366/2011 г.

Решение № 2297 от 16.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 3366/2011 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. АПК.

Образувано е по касационна жалба на директора на дирекция "Миграция" в Министерството на вътрешните работи срещу решение № 192 от 13.01.2011 г. на Административен съд, София град, постановено по административно дело № 4414/2010 г.

С обжалваното решение съдът отменил заповед № ЗДМ-47 от 28.01.2005 г. на директора на дирекция "Миграция" в Министерството на вътрешните работи, с която на основание чл. 41, т. 2 и чл. 42а, ал. 1 и 4 във вр. с чл. 10, ал. 1, т. 9 от Закона за чужденците в Република България на Сусанна Минасян са наложени принудителни административни мерки "принудително отвеждане до границата" и "забрана за влизане в страната" за срок от десет години.

Касационният жалбоподател счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Съдът не отчел, че органът правилно ценил релевантните фактите, в т. ч. издръжката на Минасян от Държавната агенция за бежанците; липсата на доказателства за финансови средства, с които Минасян разполага; за провеждане на производство по Закона за убежището и бежанците; за отказа да й се предостави убежище; за ненапускането на страната след изтичане на разрешения срок на престой. Не отчел, че органът действа в условията на обвързана компетентност и единственото, което трябва да направи е да установи фактите. Не отчел също, че за органа не е било налице задължение да посочва изрично в акта, с който налага принудителната мярка, разрешения срок, тъй като това направил с издаването на документа за самоличност. Не било налице и необходимост от продължаване на срока на пребиваване, тъй като отказ не е издаван. С полагането на печат в националния документ Минасян била уведомена за започналото срещу нея административно производство за налагане на принудителна мярка. Счита, че представените доказателства за внесени на името на Минасян две хиляди лева не обосновават извод за наличие на осигурена издръжка. Твърди, че наложените принудителни мерки са вид административна принуда без санкционни последици, за чието прилагане не е необходимо провеждане на производство по проверка и доказване на събраната информация, защото това не е производство по налагане на административна санкция, а на принудителна мярка. Сочи, че представените декларации за осигурена издръжка не обосновават сами по себе си наличието на средства за издръжка, а непредставянето на доказателства за сключени необходимите застраховки е основание за налагане на мярката. Счита за неоснователно твърдението, че наложените мерки са прекомерни и несъобразени с целта на закона. Моли съда да отмени обжалваното решение и постанови друго, с което да остави в сила оспорената заповед.

Ответникът по касационната жалба - Сусанна Азатовна Минасян, счита жалбата за неоснователна. Касаторът неправилно и необосновано твърди, че Минасян била осигурявана от Държавната агенция за бежанците. По делото няма доказателства, че Минасян била подпомагана от държавата, за какъв период и по какъв начин. Наред с това не е налице хипотезата на чл. 11, т. 6 от Закона за чужденците в Република България (ЗЧРБ), тъй като Минасян не е имала предишно пребиваване в страната. Административният орган не уведомил Минасян за започналото административно производство и не поискал представянето на каквито и да било доказателства от нея. Издал заповедта без да запознае адресата със съдържанието на цитираното в заповедта предложение № 465 от 28.01.2005 г. Изложените от органа мотиви са бланкетни и с оглед на това - необосновани. Сочи, че разпоредбата на чл. 41, т. 2 ЗЧРБ съдържа две хипотези, а от заповедта не става ясно, коя има предвид органа. Немотивирането на оспорваната заповед, особено в частта досежно наложената мярка "забрана за влизане в страната" за срок от десет години, не дават възможност нито на адресата да осъществи защитата си, нито на съда да извърши контрол за нейната законосъобразност. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Ответникът по касационната жалба се представлява от адв. Милко Живков, Софийска адвокатска колегия.

Представителят на Върховната административна прокуратура счита касационната жалба за неоснователна. Съдът, при безспорно установената фактическа обстановка, правилно приел, че не са налице предпоставките на чл. 41, т. 2, чл. 42а, ал. 1 и 4 във вр. с чл. 10, ал. 1, т. 9 ЗЧРБ, редакция към процесния период, както и че в хода на административното производство били допуснати съществени нарушения на процесуалните правила. Счита, че решението следва да бъде оставено в сила.

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.

Съдът, като разгледа касационната жалба на посочените в нея основания счита същата за неоснователна.

За да постанови обжалваното решение съдът приел от фактическа страна, че:

1. Сусанна Минасян, родена на 07.06.1955 г., е гражданин на Република Армения. Пристигнала в България през м. август 1997 г. със съпруга си - Гриша Мнацаканян, и малолетните си деца.

2. С решение № 68 от 20.12.2004 г. на Минасян било отказано предоставянето на убежище. На 11.01.2005 г. дирекция "Миграция" в Министерството на вътрешните работи била информирана за отказа. При извършената проверка компетентните органи установили, че не са налице данни Минасян да е напуснала страната.

3. С оглед на това било изготвено предложение № М-465 от 28.01.2005 г. до директора на дирекция "Миграция" за налагане на принудителни административни мерки на Минасян - "принудително отвеждане до границата" и "забрана за влизане в страната" за срок от десет години.

4. Въз основа на това предложение била издадена оспорената заповед № ЗДМ - 47 от 28.01.2005 г., с която на основание чл. 41, т. 2 и чл. 42а, ал. 1 и 4 във вр. с чл. 10, ал. 1, т. 9 ЗЧРБ на Минасян били наложени принудителни административни мерки - "принудително отвеждане до границата" и "забрана за влизане в страната" за срок от десет години. Заповедта била връчена лично на Минасян на 03.06.2010 г. Със заповед № ЗДМ-222 от 03.06.2010 г. на директора на дирекция "Миграция" допуснатото предварително изпълнение на заповедта било спряно.

5. В хода на съдебното производство Минасян представила служебна бележка от Държавната агенция за българите в чужбина, изх. № 94-00-445-7 от 10.12.2010 г., в която се сочи, че преписка № 6479/2005 г. на Министерството на правосъдието се намира в агенцията за проверка данните относно българския произход на Минасян.

6. В хода на съдебното производство Минасян представила вносна бележка за внесени на нейно име две хиляди лева по сметка в Райфайзен банк и удостоверение от националната информационна система за фирмена информация "Делфи" по фирмено дело № 2703/1997 г., от което е видно, че Минасян е съдружник в "Старт-9" ООД - българско юридическо лице.

7. По делото са представени също декларация от Атанас Симеонов Атанасов, че ще осигурява издръжка на Сусанна Минасян, съпругът й - Гриша Мнацаканян, и дъщерите им, както и доказателства за завършено в страната основно и средно образование на дъщерите.

8. Представена е жалба на Сусанна Минасян адресирана до директора на регионалната дирекция на вътрешните работи, гр. Варна, вх. № 11439 от 31.05.2005 г., срещу негова заповед, за наличието на която и за наложените с нея принудителни мерки - "експулсиране" и "забрана за лизане в страната" за срок от пет години, й било съобщено устно. Представен е и отговор на директора на регионална дирекция на вътрешните работи, гр. Варна, изх. № 12875 от 03.06.2005 г., в която се сочи, че "жалбата е недопустима в предвид на това, че цитираната в нея заповед не е издавана".

Въз основа на така установените факти съдът приел от правна страна, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган и в исканата от закона форма, но при допуснати нарушения на изискванията за мотивиране на акта и за провеждане на производството, както и в нарушение на материалния закон. Съдът приел, че заповедта не съдържа конкретни мотиви по отношение на фактическите основания за налагане на принудителната мярка по чл. 39а, т. 2 във вр. с чл. 41, т. 2 ЗЧРБ. В предложението, което е посочено в заповедта като фактическо основание за издаването й, не се съдържат никакви данни до какъв краен срок е трябвало да напусне страната Минасян. Това не дава възможност на съда да извърши проверка за законосъобразност, както и на адресата на акта да защити правата си. Приел, че по отношение на принудителната мярка на основание чл. 42а, ал. 1, т. 1 и 4 във вр. с чл. 10, ал. 1, т. 9 ЗЧРБ не е спазена разпоредбата на чл. 7, ал. 2 от Закона за административното производство (ЗАПотм.) и не са изискани никакви доказателства от чужденеца за осигурена издръжка по смисъла на § 1, т. 1 от Правилника за прилагане на Закона за чужденците в Република България (ППЗЧРБ). Това довело до неизясняване на обстоятелствата по преписката, а с оглед на представените доказателства в хода на съдебното производство, и до неизпълнение от административния орган на задължението му по чл. 170, ал. 1 АПК. Съдът приел, че е нарушена и разпоредбата на чл. 46, ал. 1 ППЗЧРБ, тъй като по делото няма доказателства Минасян да е надлежно уведомена за приключване на производството по предоставяне на убежище, както и да й е предоставен срок за напускане на страната, който към датата на издаване на заповедта е изтекъл. Приел, че продължителността на престоя в страната и българския произход на Минасян били неотносими към преценката за законосъобразност на оспорената заповед, тъй като такова изискване не е съществувало към датата на издаване на заповед. Въз основа на така приетото от правна стана съдът направил извод за незаконосъобразност на оспорената заповед и я отменил.

Изводът на съда за незаконосъобразност на оспорената заповед е правилен и обоснован.

По делото няма спор за факти. Съдът установил релевантните за предмета на съдебното производство факти и настоящата инстанция ги приема като правилно, точно и пълно доказани. Спорът по делото е досежно приложението на материалния закон и обосноваността на преценката на съда на установените факти.

Оспорваната заповед е издадена на основание чл. 41, т. 2 и чл. 42а, ал. 1 и 4 във вр. с чл. 10, ал. 1, т. 9 ЗЧРБ, редакция към датата на издаване на заповедта - 28.01.2005 г. Заповедта е връчена на адресата на 03.06.2010 г., т. е. повече от пет години след издаването й. По делото не се твърди и няма никакви доказателства в този период Минасян да се е укривала, за да не може да й бъде връчена заповедта. Напротив, от доказателствата по делото, включително свидетелствата за основно образование на децата й и ученическите им бележници, е видно, че към 2005 г. Минасян е пребивавала в гр. Варна, на установен адрес. От заповед № ЗДм-222 от 03.06.2010 г. на директора на дирекция "Миграция" за отлагане изпълнението на заповедта за принудително отвеждане до границата е видно, че тя и към 2010 г. пребивава на известен адрес в гр. Варна. Връчването на един административен акт пет години след издаването му, без да се направи преценка налице ли е промяна във фактическите и правни основания за издаването му е сам по себе си факт, който сочи на нарушение на основни принципи на административното производство - принципът на законност, на съразмерност, на бързина и на процесуална икономия. Съгласно чл. 4, ал. 2 АПК административният акт се издава за целите, установени в закона. Целта на принудителните мерки по Закона за чужденците в Република България е да се гарантира спазването на установения в страната правен ред за пребиваване на чуждите граждани при зачитане на правата им. Връчването на заповед, която налага принудителни мерки, пет години след издаването й, без да е извършена проверка за наличие на законовите основания към датата на връчване, компрометира изцяло целта на закона. Този факт сам по себе си сочи, че административния орган не е упражнил правомощията си по разумен начин, добросъвестно и справедливо. Отделно, че органът е длъжен да извърши действията в сроковете, определени в закона, и за най-краткото време, необходимо според конкретните обстоятелства и целта на акта. Съгласно чл. 17, ал. 1 ЗАП (отм.), действал към датата на издаване на заповедта, административният акт се връчва на адресата в тридневен срок от издаването му. Наред с изложеното следва да се посочи - с оглед на изричния отговор на компетентния държавен орган на жалба на Минасян от 31.05.2005 г., че заповед, с която са й наложени принудителни мерки не е издавана, е налице нарушение и на принципа на правната сигурност и на защита на правните очаквания, доколкото официално изразеното становище на държавен орган на поставен пред него въпрос презумира законосъобразно упражнени правомощия и правилност на дадената информация, с която добросъвестния адресат съобразява упражняването на правата и задълженията си.

Освен така изложените нарушения оспорваната заповед, както обосновано приел в мотивите си и съдът, е издадена и при липса на фактически основания в частта досежно мярката по чл. 41, т. 2 ЗЧРБ. Разпоредбата на чл. 41, т. 2 ЗЧРБ, редакция към датата на издаване на акта, съдържа двете хипотези. Липсата на фактически основания освен, че не дава възможност на адресата на акта да узнае кои са фактите, които органът счита, че се субсумират под хипотезата на правната норма, и с оглед на това да осъществи защитата си, не дава възможност и на съда да провери правилността на извода относно релевантните юридически факти и съответно законосъобразността на наложената мярка. Изложеното в касационната жалба, че органът не бил длъжен да предоставя изрично срок за напускане, тъй като това било направено в издадената временна карта за бежанец със срок на валидност 10.01.2002 г. първо, само по себе си като фактическо твърдение не е подкрепено с никакви доказателства. По делото не е представено копие на картата на бежанец. Второ, този факт е в противоречи с решение № 68 от 20.12.2004 г., с което на Минасян е отказано предоставянето на статус на бежанец, и което е посочено като основание в предложението за издаване на заповедта. Ако наистина производството по предоставяне на особена закрила по реда на Закона за убежището и бежанците е приключило на 20.12.2004 г., то поне до тази дата, а не до 10.01.2002 г., Минасян е имала законно основание за пребиваване в страната. Трето, не от доказателствата, представени от органа, а от жалбата на Минасян до директора на регионалната дирекция на вътрешните работи от 31.05.2005 г. е видно, че лицето не оспорва факта на поставяне в паспорта на щемпел с отбелязан срок на напускане, но органът нито посочил в заповедта какъв е този срок, нито представил по делото доказателства, които действително да установят предоставянето по реда на чл. 69 ППЗЧРБ на срок за доброволно напускане на страната, който не е спазен от лицето. С оглед на така изложеното правилен и обоснован е извода на съда, че в тази си част оспорената заповед е незаконосъобразна.

Що се отнася до частта от заповедта, с която органът наложил принудителна мярка "забрана за влизане в страната" за срок от десет години, правилен и обоснован е изводът на съда, че органът допуснал съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Ако, както сочи съдът, органът бе спазил изискването на чл. 7, ал. 2 ЗАП (отм.) и бе поискал от адресата на акта доказателства за осигурена издръжка, той с голяма степен на вероятност би стигнал, с оглед на представените в хода на съдебното производство доказателства от Минасян, до друг извод относно осигуреността на издръжката й. Твърденията на касатора в жалбата, че достатъчно доказателство за това, че лицето нямало осигурена издръжка и необходимите средства бил факта на социалното му подпомагане от държавата като чужденец в продължение на продължилата повече от четири години процедура не само, че не е доказано, но е и неотносимо към правното основание, на което е издадена заповедта - чл. 42а, ал. 1 във вр. с чл. 10, ал. 1, т. 9 ЗЧРБ.

Предоставяната от държавата материална и финансова подкрепа на лице, в производство по предоставяне на особена закрила, е негово субективно право - чл. 5 Закона за убежището и бежанците. Упражняването на едно субективно право не може да бъде факт, доказващ липсата на изискуемите от закона юридически факти обосноваващи прилагането на диспозицията на правната норма. Неоснователно е и твърдението на касатора, че представените от лицето доказателства за наличие на финансови средства и стопанска дейност сами по себе си не доказват наличие на средства за издръжка. Първо, органът въобще не е поискал доказателства. Второ, наличието на банкова сметка със съответно количество средства, както и участието в регистрирано по българския закон юридическо лице сами по себе си са доказателства, които дават най-малкото сериозни индикации за наличие на средства за живот. И трето, органът въобще не е обсъждал представените от Минасян доказателства, тъй като те са представени от нея в хода на съдебното производство, за да твърди в касационната жалба, че те не доказват наличието на необходимите средства.

Видно от изложеното, както правилно приел и съда, заповедта в тази си част е издадена без органа да събере, обсъди и изложи в акта си релевантните за налагане на мярката юридически факти. Издаването на административен акт, без да се изяснят фактите и обстоятелствата от значение за случая винаги е съществено нарушение на административнопроизводствените правила, тъй като е на норма, гарантираща правилното прилагане на материалния закон - независимо дали става въпрос за чл. 11 ЗАП (отм.) или чл. 35 АПК.

Неоснователно е и твърдението на касатора, че в производството по налагане на принудителни административни мерки "не е необходимо пълно провеждане на производство по проверка и доказване на събраната информация, защото това не е производство по налагане на административна санкция, а за прилагане на мярка за административна принуда". Преди всичко следва изрично да се посочи, че няма административен акт, който да бъде издаден законосъобразно без органа да изясни фактите и обстоятелствата от значение за случая - чл. 35 АПК, т. е. без надлежно да докаже чрез предвидените в закона способи и средства визираните в хипотезата на правната норма юридически факти. При това доказването е пълно и главно и доказателствената тежест е на административния орган. Друг е въпросът какъв е юридическия факт, който подлежи на доказване - дали това е конкретно правонарушение или факти, които в своята съвкупност правят обоснован извода на органа за необходимостта от налагане на принудителна мярка. Но да се твърди, че в производството по налагане на принудителни административни мерки органът не дължи доказване на релевантните факти е най-малкото незаконосъобразно.

Видно от изложеното изводът на съда за незаконосъобразност на оспорената заповед е обоснован и правилен. Следва само да се добави, че безспорно, съгласно разпоредбата на чл. 142, ал. 1 АПК, преценката на съда за съответствието на административния акт с материалния закон се извършва към момента на издаването му. Законодателят обаче изрично е посочил, че когато след издаването на акта, но преди приключване на устните състезания са настъпили нови факти, от значение за делото, съдът е длъжен да ги вземе предвид. В случая между издаването на акта и преценката от съда на неговата законосъобразност е изминал толкова дълъг период от време, в който са настъпили не само нови факти в личния живот на адресата му, които ако бяха обсъдени от органа можеха да доведат до друг извод, но и в начина на регулиране от държавата на този вид обществени отношения, т. е. настъпили са и нови нормативни факти, които съдът е длъжен, с оглед разпоредбата на чл. 142, ал. 2 АПК, да вземе предвид. С оглед именно на тези нови нормативни факти съдът е бил длъжен да обсъди и спазването от органа както на изискванията на чл. 44, ал. 2 ЗЧРБ, така и на изискванията на релевантното законодателство на Европейския съюз - директива 2008/115/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 16.12.2008 г. относно общите стандарти и процедури, приложими в държавите-членки за връщане на незаконно пребиваващи граждани на трети страни. Целта на всеки административен акт е дадени обществени отношения да бъдат уредени съобразно предвиденото в правната норма. При положение, че законодателят, до приключване на устните състезания, е предупредил съответните фактически отношения следва съдът да зачете неговата воля и да съобрази акта си с настъпилата промяна. Противното би означавало формализъм, който не съответства на справедливостта и разума.

Наред с горното следва да се посочи, че съдът е бил длъжен да извърши преценка за законосъобразност на оспорената заповед и с оглед на разпоредбата на чл. 8 от Конвенцията за защита правата на човека и основните свободи. Конвенцията е в сила за страната ни от 07.09.1992 г., поради което и с оглед на разпоредбата на чл. 5, ал. 4 от Конституцията нейните норми имат предимство пред норми на вътрешното право, които им противоречат. Ако съдът бе извършил преценка за законосъобразността на оспорения акт и от гледна точка на посочените нормативни актове щеше да установи, че органът въобще не е събирал доказателства и не е обсъдил релевантни за законосъобразността на мярката факти свързани със зачитането на личния и семеен живот на адресата, с продължителността на престоя в страната, с връзката с държавата по произходи и други. Щеше също така да установи, че органът не действа в условията на обвързана компетентност, както твърди касатора в касационната си жалба, защото е длъжен да извърши съвкупна преценка на множество факти, които в своята цялост могат да обосноват пропорционалността и съразмерността на конкретната мярка. Това, само по себе си прави оспорената заповед незаконосъобразна. Този пропуск на съда не се е отразил на правилността на крайния му извод, тъй като и констатираните от него нарушения са достатъчни, за да направят правилен и обоснован извода му за несъразмерност на наложената мярка и съответно за незаконосъобразност на заповедта.

Видно от изложеното релевираните от касатора отменителни основания за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон и необоснованост са неоснователни. Съдът правилно установил релевантните факти, приложил към тях вярната материалноправна норма и направил правилни правни изводи. При неоснователност на касационната жалба и след извършена служебна проверка на валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон, съгласно чл. 218, ал. 2 АПК, съдът счита, че обжалваното решение следва да бъде оставено в сила.

Страните по делото не са поискали присъждане на направените разноски, поради което съдът не следва да се произнася по дължимостта им.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 218 АПК Върховният административен съд