Решение № 4840 от 19.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 5451/2016 г.

Решение № 4840 от 19.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 5451/2016 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Образувано е по жалба на "Сторе" ЕООД, със седалище и адрес на управление: град С., ул. "В." ....., срещу решение № 203 от 30.03.2016 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка № КЗК - 271/2015 г., с което КЗК е установила, че не са извършени нарушения от "О. Е." ООД, Х. Д., Н. Т. и Н. А. по чл. 29, чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 33, чл. 36, ал. 2 и ал. 4 и чл. 37, ал. 1 и ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК. Според жалбоподателя оспореното решение е незаконосъобразно, постановено при съществено нарушение на административнопроизводствените правила, в противоречие с материалния закон и в несъответствие с целта на закона. В жалбата се твърди, че КЗК, в хода на производството е извършила непълно и повърхностно проучване, не е тълкувала правилно законовите разпоредби във връзка с установените факти, не е обсъдила всички представени по преписката доказателства и като цяло направеният анализ не кореспондира с правната и житейска логика. Излагат се съображения в посока реализиране на фактическия състав на нарушенията по чл. 29, чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 33, чл. 36, ал. 2 и ал. 4 и чл. 37, ал. 1 и ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК. Моли се решението на КЗК да бъде отменено като незаконосъобразно, като вместо него бъдат установени посочените нарушения от страна на "О. Е." ООД, Х. Д., Н. Т. и Н. А. Алтернативно се иска да бъде върната преписката на КЗК за ново произнасяне със задължителни указания. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията оспорва жалбата, като релевира доводи за законосъобразност на оспореното решение. Заинтересованите страни - "О. Е." ООД, Х. Д., Н. Т. и Н. А. не ангажират становище по делото. Върховният административен съд - Четвърто отделение, намира жалбата за процесуално допустима - подадена от надлежна страна в 14-дневния срок, визиран в чл. 64, ал. 1, изречение второ от ЗЗК. Като прецени наведените отменителни основания, доказателствата по делото и доводите на страните намира за установено следното: В Комисия за защита на конкуренцията е образувано производство по преписка № КЗК-271/2015 г., на основание чл. 38, ал. 1, т. 3 от Закона за защита на конкуренцията, по искане на "Сторе" ЕООД, гр. С. за установяване на евентуално извършени нарушения по чл. 29, чл. 32, ал. 1, вр. чл. 33, ал. 1, чл. 36, ал. 2 и ал. 4 и чл. 37, ал. 1 и 2 от ЗЗК от страна на "О. Е." ООД, гр. С., Х. Д., гр. Л., Н. Т., гр. С. и Н. А., гр. С., постановяване прекратяване на нарушенията и налагане на предвидените в закона санкции. В хода на производството КЗК е установила, че "Сторе" ЕООД осъществява стопанска дейност, свързана с електронна търговия на дребно, чрез сайта www. store. bg от 2005 г, като дружеството предлага следните продукти: книги, учебници, играчки, пъзели, игри, продукти за хоби, бебешки продукти, козметика, музикални дискове, видео филми, батерии, велосипеди, туристически продукти, продукти за двора и градината и др. Н. Т. е назначена на длъжност технически организатор в "Сторе" ЕООД на 03.12.2012 г. Трудовото правоотношение на лицето е прекратено с предизвестие от страна на служителя, считано от 17.10.2014 г. Х. Д. е назначена на длъжност технически организатор в "Сторе" ЕООД на 30.01.2012 г. Трудовото правоотношение на лицето е прекратено по взаимно съгласие, считано от 16.05.2014 г. Н. А. е назначена на длъжност оператор въвеждане на данни в "Сторе" ЕООД на 30.08.2012 г. Трудовото правоотношение на лицето е прекратено на 16.01.2015 г. Н. Т., Х. Д. и Н. А. са подписали декларации за конфиденциалност след назначаването си на работа в "Сторе" ЕООД. "О. Е." ООД извършва стопанска дейност, свързана с онлайн продажба на компютърен софтуер (игри), компютърна периферия, електроника, филми, книги, аксесоари, дрехи, хоби продукти и играчки от 2009 г. Дейността си дружеството извършва чрез сайта www. ozone. bg. Н. Т. е назначена на длъжност "склададжия" в "О. Е." ООД на 16.10.2014 г. Х. Д. е назначена на длъжност "Специалист с контролни функции - въвеждане на данни" в "О. Е." ООД на 19.05.2014 г. Н. А. е назначена на длъжност "продуктов мениджър" в "О. Е." ООД от 16.01.2015 г. КЗК е установила, че "О. Е." ООД е провело множество промоционални кампания в това число: Промоционална кампания "Обиколи света с безплатна книга от оzone. bg. Направи си книжна поръчка над 25 лв. и вземи книга подарък!", която се е провела в периода 5 ноември - 25 ноември 2014 г; Промоционална кампания "Приготви се за нощта на Halloween! Сега с всяка поръчка до 31 октомври получаваш подарък - страшен филм", която се е провела в периода 27 - 31 октомври 2014 г; Промоционална кампания за продажба на учебници, организирана на сайта www. ozone. bg, в периода 8 септември - 30 октомври 2014 г., с която се предлага подарък /тетрадка или филм на видеоносител /при всяка поръчка на учебник или учебно помагало; промоционална кампания "Купи книга до края на октомври и вземи втора подарък!" която се е провела по повод старта на учебната 2014/2015 г. в периода 8 септември 2014 - 30 октомври 2014 г.; Промоционална кампания "Купи книги от Ozone. bg и вземи подарък по избор. При поръчка на книги над 15 лева избери филм подарък. " която се е провела в периода 21 декември 2014 г. - 10 януари 2015 г.; На следващо място КЗК е установила, че на сайта www. ozone. bg "О. Е." ООД предлага Apple iPhone 6 16 GB на цена 1399 лв. с безплатна доставка, като съществува и рекламен банер "iPhone 6: Най-добра цена/Без договор/На изплащане/1399 лв. ". На сайта www. ozone. bg Apple iPhone 6 16 GB се предлага на цена 1399 лв. с безплатна доставка. При закупуване на изплащане цената, която "О. Е." ООД получава - 1399 лв. не се изменя. Закупуването на продукта iPhone 6 чрез изплащане е с вноски и период съгласно условията на дружеството, с което клиента е сключил договор за изплащане. Дружеството е сключило договори с кредитиращите институции "БНП П. П. Ф." ЕАД, "ТИ БИ АЙ Банк" ЕАД и "У. К. Ф." АД. На следващо място КЗК е обследвала публикувана на фейсбук страницата на ozone. bg рекламна публикация с текст "Разнообразявай през свободното си време с магически свят на Dixit. И не забравяй да поканиш най-добрите си приятели, за да се забавлявате пълноценно и качествено. Вземи всичко за свободното си време от Ozone. bg - с безплатна доставка и най-добра цена". Във връзка с тази публикация Комисията е направила сравнителен анализ върху цените на предлаганите продукти Dixit на сайта www. ozone. bg и на сайта www. store. bg. Констатирано е, че на сайта www. ozone. bg следните продукти Dixit се предлагат на крайни цени както следва: парти настолна игра D. B. G. - 49.90 лв.; Разширение на настолна игра Dixit 2:Quest - 29.95 лв.; Разширение за настолна игра Dixit 3: Journey - 29.95 лв.; Разширение за настолна игра Dixit 5: Daydreams - 29.95 лв.; парти настолна игра D. O. - 49.95 лв. На сайта www. store. bg следните продукти Dixit се предлагат на крайни цени както следва: настолна игра D. A. - 49.90 лв.; Разширение на настолна игрr Dixit, D. O. D. Journey- 29.90 лв.; Разширение за настолна игра Dixit 5: Daydreams - 29.90 лв.; парти настолна игра D. O. - 49.90 Въз основа на така установените факти, КЗК е приела, че рекламата по предлагане на промоционалните iPhone 6 и на настолни игри Dixit по начина на нейното представяне не съдържа елементи със заблуждаващ характер, тъй като не може да подведе лицата, до които достига, и поради това не е в състояние да повлияе върху тяхното икономическо поведение, като евентуално нанесе вреди на конкурент. Изводът на КЗК е, че "О. Е." ООД не е извършил нарушение по чл. 33, ал. 1, във връзка с чл. 32 от ЗЗК, поради което не следва да се ангажира отговорността на дружеството. По отношение на приложимостта на чл. 36, ал. 2 от ЗЗК, КЗК е приела, че предлаганите добавки са малозначителни по своя характер и по своята същност не биха могли да осигурят постигането на целта - "нелоялно привличане на клиенти", като част от фактическия състав на анализираната забрана. Изводът на КЗК е, че разглежданото поведение на "О. Е." ООД не е в противоречие с добросъвестната търговска практика, тъй като чрез даване на процесните добавки на практика "О. Е." ООД не извършва нарушение, което е в състояние да увреди конкурентната среда, поради което не следва да бъде ангажирана отговорността на "О. Е." ООД по чл. 36, ал. 2 от ЗЗК. На следващо място КЗК е приела, че от представени калкулация на разходите за реализация на стоките по процесните промоции, "О. Е." ООД генерира печалба при реализация на тези стоки. Доставните цени на процесните стоки са по-ниски от продажните такива, което обосновава извода, че от страна на ответното дружество не са се предлагали стоки на занижени цени или на цени, които не покриват разходите на дружеството по производство и реализация на стоките. Поради липсата на един от елементите от състава на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК, КЗК е приела, че не е осъществено нарушение по тази законова разпоредба. По отношение на приложимостта на чл. 37 от ЗЗК, Комисията е приела, че от представените по делото доказателства не може да бъде направен извод, че в процесния период на "О. Е." ООД му е станала достояние поверителна информация за "Сторе" ЕООД, както и че то се е възползвало по недобросъвестен начин от такава информация, печелейки конкурентно предимство, поради което е установила, че не е извършено нарушение по чл. 37 от ЗЗК от страна на "О. Е." ООД. На следващо място КЗК е приела, че прилагането на общата забрана за нелоялна конкуренция паралелно със специалните състави по Г. седма е възможно, ако са налице изложени твърдения за такова действие или бездействие, което е различно от описаните в специалните състави, но би могло да съставлява нарушение на общата забрана за извършване на стопанска дейност в противоречие с добросъвестната търговска практика. Доколкото обаче в своето искане "Сторе" ЕООД не излага твърдения за противоправно поведение от страна на "О. Е." ООД, което е различно от разгледаното вече по-горе съгласно чл. 33, ал. 1, във връзка с чл. 32, чл. 36, ал. 2 и ал. 4 и чл. 37, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК, Комисията е счела, че последващ анализ на същото това поведение от гледна точка на разпоредбата на чл. 29 от ЗЗК е безпредметен. На последно място КЗК е приела, че предвид липсата на извършено нарушение от страна на "О. Е." ООД е невъзможно физическите лица Х. Д., Н. Т. и Н. А. да са съдействали за осъществяване на нелоялна конкуренция, поради което и не може да бъде ангажирана тяхната отговорност по смисъла на чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК. С оглед на така установеното от фактическа и правна страна Комисията е постановила решение № 203 от 30.03.2016 г., по преписка № КЗК - 271/2015 г., с което КЗК е установила, че не са извършени нарушения от "О. Е." ООД, Х. Д., Н. Т. и Н. А. по чл. 29, чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 33, чл. 36, ал. 2 и ал. 4 и чл. 37, ал. 1 и ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК. Настоящият съдебен състав приема, че процесното решение № 203 от 30.03.2016 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 271/2015 г. е оспорено в цялост, поради което съдът дължи произнасяне по всички части на решението на КЗК. При така очертания предмет на съдебната проверка и съгласно разпоредбата на чл. 168, ал. 1 от АПК съдът прави следните правни изводи: Атакуваното решение е издадено от компетентния за това орган, при изискуемия кворум на КЗК, в пределите на правомощията на Комисията, като решението е обективирано в предвидената в чл. 62, ал. 1 от ЗЗК писмена форма и съдържа визираните в този текст реквизити. По отношение на съответствието на решението с материалноправните разпоредби на глава седма от ЗЗК и в частност на чл. 29, чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 33, чл. 36, ал. 2 и ал. 4 и чл. 37, ал. 1 и ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК, както и с административнопроизводствените правила по тяхното прилагане настоящата съдебна инстанция приема следното: За да бъде установено нарушение по Г. седма от ЗЗК, съответно да бъде ангажирана отговорност за извършването на нелоялна конкуренция, на първо място следва да е налице нарушение на общата забрана по чл. 29 от ЗЗК. Законодателят с разпоредбите на чл. 30-37 от ЗЗК е определил и специални състави на нелоялната конкуренция - Увреждане на доброто име на конкурентите; Въвеждане в заблуждение; Забрана за заблуждаваща и сравнителна реклама; Имитация; Нелоялно привличане на клиенти; Забрана за разгласяване на производствени или търговски тайни. За да бъде изпълнен някой от тези специални състави обаче, задължително следва да бъдат налице предпоставките на общата забрана. В този смисъл общата забрана за нелоялна конкуренция представлява основата върху която се надграждат елементите от фактическия състав на специалните състави. Следва обаче да бъде подчертано, че за едно и също поведение санкция може да бъде наложена само по един от съставите, макар да са осъществени елементите, както на общата забрана за нелоялна конкуренция по чл. 29 от ЗЗК, така и на някой от специалните състави по чл. 30-37 от ЗЗК. Обратното би противоречало на принципите на справедливост и адекватност при налагането на имуществени санкции. В този смисъл общата забрана за нелоялна конкуренция има двояка правна природа - от една страна е задължителен елемент от фактическия състав на разпоредбите на чл. 30-37 от ЗЗК, а от друга е самостоятелно основание за налагане на имуществена санкция, ако поведението не попада в нито един от специалните състави. Предвид изложеното и във връзка с предмета на съдебния контрол и релевираните от жалбоподателя доводи, съдът първо ще разгледа дали са приложими специалните състави на глава седма от ЗЗК. Съгласно чл. 32 от ЗЗК се забраняват заблуждаващата реклама, както и неразрешената сравнителна реклама. В чл. 33, ал. 1 от ЗЗК е посочено, че заблуждаваща е всяка реклама, която по някакъв начин, включително и по начина, по който е представена, подвежда или може да подведе лицата, до които достига. Необходимо е това подвеждане да е в състояние да повлияе върху икономическото поведение на лицата т. е да създаде мотивация у тях да закупят определена стока или да ползват дадена услуга, или да се въздържат от закупуване на стока, или ползване на услуга на конкурент. Съгласно ал. 2 на цитирания чл. заблудата, която възниква, може да е по отношение на характеристиките на стоките или услугите; цената или начина на образуването й; условията за доставка или изпълнение; както и по отношение на данните за рекламодателя или рекламиращия. Правният извод който се налага е, че за да бъде определено дадено послание като заблуждаваща реклама по смисъла на чл. 33 от ЗЗК следва да бъдат налице няколко предпоставки в условията на кумулация - 1) да бъде установено наличието на реклама по смисъла на § 1, т. 11 от ДР на ЗЗК; 2) посланието да подвежда или да може да подведе лицата, до които е адресирано или достига и 3) да повлияе на икономическо поведение на субектите като по този начин да нанася или да е способно да нанесе вреди на конкурент. В конкретния случай от фактите по делото е видно, че на сайта www. ozone. bg, съществува рекламен банер с текст "iPhone 6: Най-добра цена /Без договор/ На изплащане/1399 лв. ", както и рекламна публикация на фейсбук страницата на ozone. bg, която промотира, че определени продукти с марка Dixit могат да бъдат закупени с "безплатна доставка и най-добра цена". Настоящият съдебен състав не споделя изводите на КЗК по отношение на твърдението "Най - добра цена". В конкретния случай съдът счита, че твърдението "Най - добра цена" е равнозначно за средния потребител с твърдението "най - ниска цена". В този смисъл твърдейки, че гарантира "най - добрата цена", "О. Е." ООД демонстрира пред клиентите и конкурентите си задълбочено познаване на пазара, като създава впечатление у тях, че стоките посочени като такива с "най - добра цена", се предлагат от него на "най-ниска цена". В случая използваната в рекламата сравнителна степен в общоприетия смисъл може и има едно единствено значение, а именно, че към определения момент никъде другаде в търговската мрежа няма по-ниски от тези цени и поради това се внушава на средния потребител, че най-изгодно за него е да купи тези определени стоки и в този момент от "О. Е." ООД. За да бъде преценено дали това рекламно послание отговаря на обективната действителност и съответно дали е способно да заблуди потребителите, следва да бъде направен задълбочен анализ върху съответните пазари, като бъде проучено на какви цени са продавани процесните продукти от конкурентите на "О. Е." ООД. Само след извършване на този анализ ще може да бъде даден отговор на въпроса дали рекламното послание отговаря на действителното положение на пазара и съответно ще може да бъде преценено дали то е способно да подведе потребителите. Като не е извършила това проучване Комисията е допуснала съществено нарушение на административнопроизводствените правила, което е довело и до необоснованост на правните изводи. На следващо място настоящата съдебна инстанция констатира необоснованост и в изводите на КЗК в посока липсата на извършено нарушение по чл. 36, ал. 2 от ЗЗК. Съгласно тази разпоредба се забранява предлагането или даването на добавка към продаваната стока или услуга безвъзмездно или срещу привидна цена на друга стока или услуга, с изключение на: рекламни предмети с незначителна стойност и с ясно посочване на рекламиращото предприятие; предмети или услуги, които според търговската практика са принадлежност към продаваната стока или извършваната услуга; стоки или услуги като отбив при продажба в по-големи количества. Систематичният анализ на тази разпоредба налага извода, че забраната е неприложима в три случая: 1) Когато се предлагат рекламни предмети с незначителна стойност и с ясно посочване на рекламиращото предприятие, като стойността се определя като незначителна, когато не надвишава 10% от стойността на продаваната стока или услуга, към която е добавена /съгласно решение № 55/29.01.2009 г. на КЗК, прието на основание чл. 8, т. 14, във вр. с чл. 36, ал. 3 от ЗЗК/; 2) Когато се предлагат предмети или услуги, които според търговската практика са принадлежност към продаваната стока или извършваната услуга, като принадлежаща е тази стока или услуга, която по някакъв начин обслужва основната продавана стока или услуга и 3) Когато даваните като добавка стоки или услуги представляват отбив при продажба в по-големи количества, като преценката се прави за всеки конкретен случай, като най-често това са случаите на трайно изградени търговски връзки между доставчик и клиент, при които са реализират големи по обем продажби. В конкретния случай "О. Е." ООД е провело множество промоционални кампания в това число: Промоционална кампания "Обиколи света с безплатна книга от оzone. bg. Направи си книжна поръчка над 25 лв. и вземи книга подарък!", която се е провела в периода 5 ноември - 25 ноември 2014 г; Промоционална кампания "Приготви се за нощта на Halloween! Сега с всяка поръчка до 31 октомври получаваш подарък - страшен филм", която се е провела в периода 27 - 31 октомври 2014 г; Промоционална кампания за продажба на учебници, организирана на сайта www. ozone. bg, в периода 8 септември - 30 октомври 2014 г., с която се предлага подарък /тетрадка или филм на видеоносител /при всяка поръчка на учебник или учебно помагало; промоционална кампания "Купи книга до края на октомври и вземи втора подарък!" която се е провела по повод старта на учебната 2014/2015 г. в периода 8 септември 2014 - 30 октомври 2014 г.; Промоционална кампания "Купи книги от Ozone. bg и вземи подарък по избор. При поръчка на книги над 15 лева избери филм подарък. " която се е провела в периода 21 декември 2014 г. - 10 януари 2015 г. Настоящият съдебен състав приема, че видно от условията на тези промоционални кампании "О. Е." ООД предоставя подаръци на своите клиенти при извършена от тях покупка, което следва да се възприеме, като безвъзмездно предоставяне на добавка по смисъла на чл. 36, ал. 2 от ЗЗК. Освен това съдът счита, че тези добавки не са рекламни предмети с незначителна стойност, не са принадлежност към продаваната стока и не представляват отбив при продажба в големи количества. В този смисъл не се констатират изчерпателно изброените в чл. 36, ал. 2 от ЗЗК изключения, които да дисквалифицират поведение като нарушение по този текст. Изводът, който се налага е, че поведението на "О. Е." ООД формално попада в хипотезата на забраната на чл. 36, ал. 2 от ЗЗК. За да бъде определено като нарушение по този специален състав обаче е необходимо това поведение да попада и в обхвата и на общата забрана за нелоялна конкуренция т. е да бъде в противоречие с добросъвестната търговска практика. Съгласно легалната дефиниция в § 1, т. 2 ДР на ЗЗК "Добросъвестна търговска практика" са правилата, определящи пазарното поведение, които произтичат от законите и обичайните търговски отношения и не нарушават добрите нрави. Анализът на разпоредбата показва, че поведението на един субект влиза в противоречие с добросъвестната търговска практика, както когато нарушава нормативно установени правила, уреждащи извършването на определена стопанска дейност, така и когато такива липсват, но обичайните търговски отношение и добрите нрави са определили правилата на честната и лоялна конкуренция за съответния пазар. Ключово в случая е да бъде изследван и анализиран съответния пазар, като бъде установено каква е обичайната търговска практика свързана с предоставянето на подаръци, при продажбата на процесните артикули. Само тогава е възможно да бъде отговорено на въпроса дали поведението на "О. Е." ООД противоречи на добросъвестната търговска практика. Като не е извършила подобно проучване Комисията е допуснала съществено нарушение на административнопроизводствените правила, което е довело и до необоснованост на правните изводи в посока липса на извършено нарушение по чл. 36, ал. 2 от ЗЗК. С оглед така изложените дотук аргументи решение № 203 от 30.03.2016 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 271/2015 г., в частта с която КЗК е установила, че не са извършени нарушения от "О. Е." ООД по чл. 29, 32, ал. 1, във връзка с чл. 33 от ЗЗК и чл. 36, ал. 2 от ЗЗК следва да бъде отменено, като преписката бъде върната на КЗК за осъществяване на посочените пазарни анализи. На следващо място така констатираните пороци на решение № 203 от 30.03.2016 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 271/2015 г., водят до незаконосъобразност на решението и в частта, с която се установява, че Х. Д., Н. Т. и Н. А. не са съдействали за извършването на посочените нарушения. В този смисъл процесното решение следва да бъде отменено и в частта, с която е установено, че физическите лица не са извършили нарушение по чл. 29, чл. 32, ал. 1, във връзка с чл. 33, чл. 36, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК. В останалата част решение № 203 от 30.03.2016 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 271/2015 г. е законосъобразно, като постановено в съответствие с административнопроизводствените правила и материалния закон. По отношение на твърденията за извършено нарушение по, чл. 36, ал. 4 и чл. 37, ал. 1 и ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК, Комисията е извършила всестранно, пълно и обективно разследване съгласно установената в закона процедура. На страните е осигурена възможност да дават становища, да предявяват искания, да представят доказателства и да се запознават с материалите по преписката. Съдържанието на акта сочи, че решението на Комисията за защита на конкуренцията е надлежно мотивирано, като са обсъдени всички представени от страните доказателства, относими към извършеното проучване. Неоснователни са релевираните в жалбата възражения в посока извършено нарушение по чл. 36, ал. 4 от ЗЗК. Съгласно тази разпоредба забранени са продажбите на вътрешния пазар за продължително време на значителни количества стоки на цени, по-ниски от разходите за производството и реализацията им. В този смисъл доколкото основната цел на всеки търговец е реализирането на печалба, то всеки доброволен отказ от такава за определен период от време е насочен към изтласкване на конкуренти от пазара, респективно намаляване на избора за потребителите. Всичко това в дългосрочен план уврежда интересите на крайните потребители чрез последващо увеличение на цените, влошаване на качеството или чрез ограничаване на избора. За да се постигне този ефект, продажбите под себестойност следва да обхващат значителна количества от въпросната стока или услуга и да са извършени за продължителен период от време. Тези два критерия нямат легално определение и подлежат на конкретен анализ във всеки отделен случай. В своята съвкупност обаче те трябва да са в състояние да доведат до трайно пренасочване на търсенето на потребителите. В конкретния случай съдът споделя изводите на КЗК, че видно от представената по преписката калкулация на разходите за реализация на стоките по процесните промоции "О. Е." ООД генерира печалба при реализация на тези стоки. Съгласно приложени фактури, доставните цени на процесните стоки са по - ниски от продажните такива, което обосновава извода, че от страна на ответното дружество не са се предлагали стоки на занижени цени или на цени, които не покриват разходите на дружеството по производство и реализация на стоките. Поради липсата на един от елементите от състава на чл. 36, ал. 4 от ЗЗК, а именно предлагане на стоки под себестойност, и доколкото условията, записани в закона, трябва да са изпълнени кумулативно, съдът приема, че законосъобразно КЗК е установила липсата на нарушение по чл. 36, ал. 4 от ЗЗК. Неоснователни, разгледани по същество са и релевираните от жалбоподателя доводи, относно неправилно прилагане и тълкуване от страна на КЗК на разпоредите в чл. 37 от ЗЗК. Съгласно този чл. се забранява узнаването, използването или разгласяването на производствена или търговска тайна в противоречие с добросъвестната търговска практика. За да е налице нарушение по чл. 37 от ЗЗК е необходимо информацията, която е узната, използвана или разгласена да е "производствена или търговска тайна". Съгласно легалното определение в § 1, т. 9 от ДР на ЗЗК такава "производствена или търговска тайна" са факти, информация, решения и данни, свързани със стопанска дейност, чието запазване в тайна е в интерес на правоимащите, за което те са взели необходимите мерки. От определението на понятието "производствена или търговска тайна" е видно, че режимът на достъп и използване на информацията, която попада в тази категория, е ограничителен и е свързан със специфичния предмет на правното регулиране от страна на ЗЗК. Предприятието следва да е определило предварително конкретните факти, информация, решения и данни, до които е установен ограничен достъп. Индивидуализирането по този начин е необходимо, предвид уредената законодателно специфична закрила, предоставяна срещу недобросъвестно посегателство върху чувствителна информация от страна на конкурентни предприятия. Същевременно, тези данни са строго специфични за всеки правоимащ и освен че трябва да са обявени изрично за такива, представляващи производствена или търговска тайна за предприятието, трябва да са взети и необходимите мерки за запазването и защитата им по определен начин, да е предвиден съответен режим на достъп до тях и да е определен кръгът на лицата, които имат право на достъп и използване на информацията. Целта е информацията, определена като конфиденциална, да запази това свое качество спрямо лица, външни за предприятието. При положение, че търговецът не е взел необходимите мерки да запази информация, която е негова производствена или търговска тайна, то не би могло да се ангажира и отговорността на трети лица по чл. 37 относно узнаването, използването или разгласяването й. Става въпрос не за наличие на общи задължения за конфиденциалност или за опазване на търговска тайна (напр. уредени в трудови договори на служителите на предприятието), а за конкретни задължения във връзка с опазване на конкретна информация, определена като производствена или търговска тайна, в нарочен акт - решение, заповед или друг вътрешен за предприятието акт, с който е въведена забрана или задължение да не се използва или разгласява информацията. На следващо място актът, с който е въведена забраната, трябва да бъде доведен до знанието на лицата, на които е вменено задължението да не е използват или разгласяват неправомерно информацията, съставляваща производствена или търговска тайна. Освен установяване наличието на производствена и търговска тайна за едно предприятие, както и мерките за нейното запазване, за да е осъществен съставът на чл. 37 от ЗЗК, се изисква узнаването, използването или разгласяването на производствена или търговска тайна да е осъществено от конкурентното предприятие по начин, който противоречи на добросъвестната търговска практика и който създава възможност или реално уврежда интересите на правоимащия конкурент. 3а съставомерността на деянието е достатъчно да е създадена потенциална опасност от увреждане на интересите на конкурента. В настоящия случай, "Сторе" ЕООД е положило необходимата грижа да защити информацията, която счита за поверителна, като е създал необходимите технически условия за ограничаване на достъпа до информация, като също така е задължил лицата имащи достъп да подпишат декларации за конфиденциалност. В този смисъл съдът споделя извода на КЗК, че възможността за достъп на трети лица до тази информация, без недобросъвестни действия от тяхна страна или недобросъвестно съдействие от трети лица, на практика е била ограничена. Въпреки това в настоящият случай не може да бъде установено нарушение по чл. 37 от ЗЗК, тъй като видно от приложените по делото доказателства не се установява дружеството "О. Е." ООД да е узнавало, използвало или разгласило информация. В този смисъл твърденията на жалбоподателя, че Х. Д., Н. Т. и Н. А., в качеството си на бивши служители на "Сторе" ЕООД са предоставили на "О. Е." ООД поверителна информация остават голословни и неподплатени с конкретни доказателства. Изводът, който се налага е, че поведението на "О. Е." ООД не попада в хипотезата на чл. 37 от ЗЗК, поради което правилно КЗК е установила, че не е извършено нарушение по този текст. С оглед тези съображения съдът счита, че правилно и законосъобразно КЗК е установила, че липсата на нарушение по чл. 36, ал. 4 и чл. 37, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК от страна на "О. Е." ООД е основание да не бъде реализирана и отговорността на Х. Д., Н. Т. и Н. А. по тези текстове във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК. Съгласно тази разпоредба физическите лица могат да извършват или да съдействат за извършване на нарушения по ЗЗК. Първата хипотеза на чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК ще е приложима в случаите, когато физическите лица извършват стопанска дейност, резултатите от която са предназначени за пазара и по този начин лицата могат да бъдат субекти на нарушение. Видно от предоставените в производството доказателства Х. Д., Н. Т. и Н. А. в качеството си на физически лица не извършва самостоятелно стопанска дейност, следователно не могат да бъдат разглеждани като предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК, както и не може да бъде ангажирана отговорността по първата хипотеза на чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК. Съгласно втората хипотеза на чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК физическите лица могат да бъдат субекти на нарушение, когато са съдействали на другиго за осъществяване на нелоялна конкуренция. Липсата на установени нарушения по чл. 36, ал. 4 и чл. 37, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК от страна на "О. Е." ООД прави безпредметно разглеждането на въпроса дали физическите лица са съдействали за извършването на тези нарушения. Крайният извод, който се налага е, че решение № 203 от 30.03.2016 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК - 271/2015 г. в частта с която е установено, не са извършени нарушения от "О. Е." ООД по чл. 36, ал. 4 и чл. 37, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК, както и в частта с която е установено, че не са извършени нарушения от Х. Д., Н. Т. и Н. А. по чл. 36, ал. 4 и чл. 37, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК е законосъобразно и жалбата на Сторе ЕООД следва да бъде оставена без уважение в тази част. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143 от АПК разноски се дължат както на жалбоподателя, така и на ответника. На "Сторе" ЕООД се дължат разноски за адвокатско възнаграждение и заплатена държавна такса в размер на * от действително сторените разходи. Процесуалният представител на "Сторе" ЕООД е претендирал разноски в размер на 2050 лв., представляващи държавна такса (50 лв.) и внесена сума по договор за правна защита и съдействие (2000 лв.), по отношение на която е направено възражение за прекомерност по реда на чл. 78, ал. 5 ГПК. Съдът като взе предвид действителната фактическа и правна сложност на делото, приема, че претендираният размер разноски за адвокатско възнаграждение не е прекомерно завишен, поради което КЗК бъде осъдена да заплати на "Сторе" ЕООД разноски общо в размер на 1025 лв. Н. К. за защита на конкуренцията се дължат разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на * от предвидения в разпоредбата на чл. 78, ал. 8 от ГПК, в редакцията след изменението на кодекса, обнародвано в Д. вестник бр. 8/2017 г., във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ. Съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащане на правна помощ по административни дела възнаграждението за една инстанция е от 100 до 200 лв. Предвид действителната фактическа и правна сложност на спора, за производството по настоящото дело размерът на дължимото юрисконсултско възнаграждение при благоприятен изход би бил 200 лв., поради което в полза на Комисия за защита на конкуренцията следва да бъдат присъдени разноски в размер на 100 лв. Предвид наличието на две насрещни вземания, съдът счита, че след извършване на прихващане следва Комисията за защита на конкуренцията да бъде осъдена да заплати на Сторе ЕООД разноски общо в размер на 925 лв. Воден от горното и на основание чл. 64, ал. 1 от ЗЗК, чл. 172, ал. 2 и чл. 173, ал. 2, от АПК, Върховният административен съд - Четвърто отделение,