Решение № 10714 от 21.10.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7683/2021 г.

Производството е по реда чл.216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Генералния директор на Българско национално радио против решение 628 от 17.06.2021г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка КЗК- 417/2021г., с което, по жалба на "Мега Ойл Транс БГ" ЕООД е отменено Решение D113368/23.04.2021г., публикувано на 28.04.2021г. на Г. Тренчева - упълномощено лице, съгласно Заповед 6-176/15.04.2021 г. за заместване на генералния директор на БНР, за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка по вид Открита процедура, с предмет : Доставка на автомобилно гориво чрез карти за безналично плащане и гориво за отопление за нуждите на БНР по обособени позиции: Обособена позиция 1 Доставка на автомобилно гориво чрез карти за безналично плащане за нуждите на БНР; Обособена позиция 2 Доставка на гориво за отопление за нуждите на БНР. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради съществени нарушения на съдопроизводствените правила и на материалния закон, както и поради необоснованост - отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК. Иска се отмяната му и постановяване на друго решение по съществото на спора, с което да бъде отхвърлена жалбата на "Мега Ойл Транс БГ" ЕООД срещу посочения по- горе акт на възложителя. В съдебно заседание касаторът се представлява от пълномощника Б. Митова, която отправя искане до съда да отмени атакуваното решение на КЗК и да присъди на страната сторените разноски. Ответникът "Мега Ойл Транс БГ" ЕООД, представлявано от управителя А. Янакиев, в депозиран писмен отговор изразява становище за неоснователност на касационната жалба. В съдебно заседание, чрез пълномощника адв. Коцев, моли съда да остави в сила обжалваното решение на Комисията и да присъди на дружеството разноски за касационната инстанция. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата и за правилност на обжалваното решение. Върховния административен съд намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение и в срока установен в чл.216, ал.1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. Производството по преписка КЗК- 417/2021г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "Мега Ойл Транс БГ" ЕООД срещу решение D113368/23.04.2021г., публикувано на 28.04.2021г. на Г. Тренчева - упълномощено лице, съгласно Заповед 6-176/15.04.2021 г. за заместване на генералния директор на БНР, за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка по вид Открита процедура, с предмет : Доставка на автомобилно гориво чрез карти за безналично плащане и гориво за отопление за нуждите на БНР по обособени позиции: Обособена позиция 1 Доставка на автомобилно гориво чрез карти за безналично плащане за нуждите на БНР; Обособена позиция 2 Доставка на гориво за отопление за нуждите на БНР. С постановеното от КЗК решение е отменен посочения по- горе акт на възложителя. За да постанови този резултат, КЗК е приела, че обжалваното решение и одобрената документация противоречат на целите и принципите на ЗОП, визирани в чл.1 и чл.2 от закона. Според Комисията, с посочения в документацията начин на ценообразуване се заобикаля целта на ЗОП, посочена в чл.1, ал.1 от същия, а именно осигуряване на ефективност при разходването на публични средства, а начинът на ценнообразуване, възприет от възложителя, противоречи и на принципите на публичност и прозрачност при възлагането на обществените поръчки. КЗК е счела останалите възражения на "Мега Ойл Транс БГ" ЕООД за неоснователни, като е изложила конкретни мотиви, обосноваващи този извод. Обжалваното решение е правилно. С оспореното пред КЗК решение е открита открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет доставка на горива за нуждите на Българското национално радио. Съгласно чл. 70, ал. 1 и ал. 2, т. 1 от ЗОП, обществените поръчки се възлагат въз основа на икономически най-изгодната оферта, която се определя въз основа на критерия за възлагане - най-ниска цена. Цитираната разпоредба, е заложена от законодателя като един от инструментите, чрез които да се постигне основната цел на ЗОП - ефективно разходване на публични средства. В Документацията за участие в обществената поръчка, Раздел III- Методика за оценка на офертите, е посочено, че критерият за възлагане на обществената поръчка е този, предвиден с разпоредбата на чл.70, ал.2, т.1 от ЗОП най-ниска цена, но правилно КЗК е споделила тезата на "Мега Ойл Транс БГ" ЕООД, че в случая, с оглед данните по делото, е допуснато нарушение на чл. 70, ал. 1 и ал. 2, т. 1 от ЗОП във връзка с чл.1, ал.1, т.1 от ЗОП. Съгласно одобрената Методика за оценка /т.2/, "Оценяването на офертите ще се извърши въз основа на показателя " % търговска отстъпка" от редовната валидна и официално оповестена единична цена на дребно за съответния вид гориво, както следва: Към момента на зареждане- за обособена позиция 1; Към момента на получаване на писмена заявка за доставка на гориво- за обособена позиция 2". Все в Документацията, в Раздел III, т.3, е предвидено, че За изпълнител на обществената поръчка ще бъде избран участник предложил най-голям процент търговска отстъпка, който е еднакъв за всички видове горива, които възложителят ще закупува по настоящата поръчка и не се влияе от закупеното количество гориво. При предложен различен процент отстъпка за различните видове горива, включени в техническата спецификация, възложителят ще оценява най-ниския предложен процент отстъпка. Наред с това, съгласно т.5 от Техническата спецификация, одобрена от възложителя, "цените на предлаганите горива се формират, като от техните обявени публични цени без ДДС, валидни за съответния търговски обект /бензиностанция/ към момента на зареждането, се приспадне съответната отстъпка в процент". Изрично е предвидено, че "предложеният процент отстъпка не може да е по- малък от 3% от цената на литър гориво на съответния търговски обект в момента на зареждане", като "Размерът на предложената от участника отстъпка представлява постоянна величина за целия срок на действие на договора". При това съдържание на Техническата документация и съгласно предвидените от възложителя условия, в разглеждания случай цената, на която ще бъде доставяно горивото, се формира от два компонента: единият е цената, на която се продава горивото на бензиностанция за деня на доставката, а вторият- отстъпката, предлагана от участника. Доколкото компонентът "отстъпка", предопределя крайната цена , която би била предложена от икономическия оператор, то и цената, която възложителят би заплатил в деня на доставката би могла да се окаже по-висока от цената на която се предлага горивото от други икономически оператори. Обосновано в отговора на касационната жалба се твърди, че участниците, предлагащи най- високи цени на горивата, могат и да предложат много по- големи отстъпки от тях. След като процентът отстъпка не е самостоятелен компонент и съставлява величина, която се начислява върху дадена базова стойност, то не следва и да бъде възприеман като критерий за определяне на най- ниска цена. В одобрената техническа документация е подменен законовия критерий за възлагане на поръчката, а именно "най- ниска цена", с възприетия от възложителя критерий за възлагане на поръчката- предложена най- висока отстъпка от цените, които самият участник ще определя в търговските си обекти в хода на изпълнение на договора. Както е приела и Комисията, определеният от възложителя способ не осигурява избор на оферта с най-нисък разход на обществени средства, което противоречи на целта по чл.1, ал.1, т.1 от ЗОП. В заключение следва да се посочи, че законосъобразно КЗК е счела, че с оглед разпоредбите на чл.100, ал.2 и ал.3 от ЗОП е преклудирана възможността в рамките на административното производство пред Комисията да бъдат релевирани твърдения за наличието на по- подходящи способи за оценка на ценовите оферти на участниците. От значение е, обаче, да се посочи, че определянето на компонентата цена на горивото в деня на доставката от външен икономически оператор или интернет платформа, обобщаваща средна цена за деня, би било по- обективно, доколкото не може да бъде повлияно от определения изпълнител. Съответно за възложителя ще се гарантира, че цената, която плаща за доставката е действително най-ниска, както е предвидено в закона. В същия смисъл са и постановените по аналогични казуси решения 10670 от 09.07.2019г. по адм.д. 6224/2019г. и 3276 от 04.03.2020г. по адм.д. 1668/2020г. на ВАС, Четвърто отделение. По изложените съображения, обжалваното решение като правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл.143, ал.1 от АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Искане за присъждане на разноски е направено и от ответника "Мега Ойл Транс БГ" ЕООД. Неговото искане е основателно, като следва да бъдат присъдени сторените за производството разноски, които съобразно представения списък са в размер на 1 700 лв. - хонорар за процесуалното представителство пред ВАС. Възражението за прекомерност на платения адвокатски хонорар е неоснователно, тъй като последният е към нормативния минимум. Водим от горното и на основание чл.221, ал.2, предложение първо от АПК вр. чл.216, ал.6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение