Решение № 4510 от 11.4.2024 г. на ВАС по адм. д. № 875/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Изпълнителната агенция по рибарство и аквакултури (ИАРА) срещу Решение 931 от 17.10.2023 г. на Административен съд Бургас по адм. дело 1009/2023 г. С обжалваното решението съдът е отхвърлил жалбата на Агенцията срещу Решение МДР-СД-01-19 от 15.05.2023 г. ръководителя на Управляващия орган (УО) на Програма за морско дело и рибарство 2014 - 2020 г. (ПМДР) и заместник-министър на земеделието, с което му е определена финансова корекция в размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ПМДР за допустими за финансиране разходи по Договор Д-159 от 28.10.2022 г. с изпълнител "Скортел" ООД, за нередност за нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), квалифицирано по т. 11, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и информационни фондове (Наредбата). Касационният жалбоподател ИАРА, счита решението за неправилно - постановено в противоречие с материалния закон, при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Излага подробни доводи в полза на защитната си теза и счита, че първоинстанционното съдебно решение е постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, изразяващи се в липса на собствени мотиви изложени от съда и неправилно разпределение на доказателствената тежест между страните. Счита, че от страна на УО на ПМДР не е установено как точно чрез спорните изисквания е нарушена разпоредбата на чл. 59, ал. 2 ЗОП, като не става ясно дали УО приема, че същото не е необходимо за установяване на възможността за изпълнение на поръчката или приема, че същото не е съобразено с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Твърди, че нито от страна на УО, нито от първоинстанционния съд, не е извършен цялостен и задълбочен анализ на поставените изисквания за опит и придобита образователна степен на екипа, съобразно предмета на процесния договор и съобразно техническата спецификация, като не са отчетени особеностите на поръчката, които са свързани с определен клас комплексни по своята технологична същност, информационни системи обработващи специфичен вид информация, които освен обем на данни съдържат наблюдение, контрол и управление на технологични процеси (транспортиране по море, риболовна дейност, измервателни процеси, в това число събиране на първична информация от физически източници на данни; първична обработка на тази информация и нейното преобразуване в данни). Изводите на съда, че поставеното изискване, макар да е свързано с предмета на поръчката, се явява непропорционално спрямо предмета, обема и целите на поръчката, счита, за вътрешнопротиворечиви и неправилни, тъй като не се обосновават на какъвто и да било анализ на дейностите от Техническата спецификация във връзка с предмета на поръчката, нейния обем и сложност. Сочи, че противно на приетото както от УО, така и от съда, с оглед изложените специфики на поръчката и от гледна точка на обществения интерес, който тя ще трябва да задоволи, е необходимо същата да е отворена не за по-широк кръг лица с оглед възможностите им да осигурят технически и професионални възможности, а към тези които имат възможностите да изпълнят поръчката по такъв начин, че в пълнота да гарантират изпълнение на поставените технически изисквания, технологичните предизвикателства и необходимото качество. Въз основа на изложеното, счита, че от бенефициера не е извършено соченото нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, съответно не е доказан елемент от фактическия състав на нередността. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови ново, с което да отмени изцяло административния акт като незаконосъобразен, алтернативно решението да бъде отменено, а делото върнато за ново разглеждане от друг състав на административния съд. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът по касационната жалба ръководителят на Управляващия орган на Програмата за морско дело и рибарство 2014 2020 г., счита същата за неоснователна. Излага възражения по релевираните от касатора доводи съответни на мотивите на обжалваното съдебно решение. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема за установено от фактическа страна, следното: На 08.07.2022 г. между ръководителя на УО на ПМДР 2014-2020 г. и ИАРА е сключен Административен договор МДР-ИП-01-116 за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по процедура чрез директно предоставяне BG14MFOP001-3.001 Контрол и изпълнение за изпълнение на проект BG14MFOP001-3.001-0037-C01 Поддържане на изградената Система за наблюдение на риболовните кораби с електронно докладване на данни и възел FLUX в постоянна техническа изправност и осигуряване на непрекъснато и цялостно функциониране на стойност 429 851,81 лева. На 01.08.2022 г. изпълнителният директор на ИАРА е открил процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Поддържане на изградената Система за наблюдение на риболовните кораби с електронно докладване на данни и възел FLUX в постоянна техническа изправност и осигуряване на непрекъснато и цялостно функциониране. В раздел VI Критерии за подбор от документацията на обществената поръчка, в т. 4 Технически и професионални способности, подточка 4.1., от възложителя е посочено, че участникът следва да притежава опит в изпълнението на услуги с предмет и обем, идентичен или сходен с предмета на поръчката, изцяло реализирани през последните 3 (три) години, считано от датата на подаване на офертата. Под предмет и обем, идентичен или сходен с предмета на поръчката следва да се разбират изпълнени услуги по внедряване и/или поддръжка и администриране на системи за сателитно наблюдение на плавателни съдове и електронно докладване на данни към трети страни. Под услуга с предмет и обем, идентичен или сходен с предмета на поръчката се разбира такава, която независимо от датата на възлагането ѝ, е приключила в посочения по-горе период. Съгласно т. 5.2 от същия раздел, участникът трябва да осигури екип от експерти, ангажирани с изпълнението на поръчката, които да отговарят на следните минимални изисквания: По един експерт Информационни системи и експерт Спътникови комуникации, който следва да притежава: висше образование или еквивалентна образователна степен, в случаите когато е придобита в чужбина. Области на висше образование: Комуникационна и компютърна техника или Електротехника, електроника и автоматика или еквивалентна съгласно Класификатора на областите на висше образование и професионалните направления, утвърден с Постановление 125 на Министерския съвет от 24.06.2002 г. за утвърждаване класификатор на областите на висше образование и професионални направления и минимум 5 години професионален опит по специалността. За експерта Информационни системи се изисква участие като експерт в реализацията на най-малко два успешно завършени проекта/услуги в областта на изграждане или разширяване на обхвата или обслужване на информационни системи за речен или морски транспорт. За експерт Спътникови комуникации се изисква участие като експерт в реализацията на най-малко два успешно завършени проекта/услуги в областта на изграждане или разширяване на обхвата или обслужване на системи за проследяване на обекти чрез използването на спътников комуникационен канал за връзка. Документацията е публично достъпна на адрес: https://app.eop.bg/today/225296. На 28.10.2022 г. между ИАРА и "Скортел" ООД е сключен Договор Д-159 за извършване на услуга с предмет: Поддържане на изградената Система за наблюдение на риболовните кораби с електронно докладване на данни и възел FLUX в постоянна техническа изправност и осигуряване на непрекъснато и цялостно функциониране на стойност 322 190,00 лв. без ДДС. На 17.02.2023 г. ръководителят на УО на ПМДР уведомява ИАРА за установена нередност и предстоящо определяне на финансова корекция, по което ИАРА представя възражение. На 15.05.2023 г. с Решение МДР-СД-01-19, издадено на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), ръководителят на УО на ПМДР определя на ИАРА финансова корекция в размер на 10 % върху допустимите разходи по Договор Д-159 от 28.10.2022 г. със "Скортел" ООД, за нередност за нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, квалифицирано по т. 11, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. В хода на съдебното производство органът е представя Заповед РД-09-144 от 10.02.2023 г. на министъра на земеделието, с която издателят на административния акт е определен за ръководител на УО на ПМДР. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила и при правилно приложение на материалноправните разпоредби. Съдът приема за правилни изводите на УО, че възложителят е въвел непропорционални критерии за подбор, представляващи ограничителни условия, изразяващи се от една страна в непропорционално изискване към участниците да доказват опит с предмет, идентичен или сходен с предмета на поръчката, който следва да е свързан с изпълнението на услуги за внедряване и/или поддръжка и администриране на системи за сателитно наблюдение на плавателни съдове и от друга страна непропорционално изискване за експертите Информационни системи и Спътникови комуникации да притежават висше образование, а за експерта Информационни системи да притежава опит в изпълнение на проекти само и единствено, свързани с речен или морски транспорт. Първоинстанционният съд приема, че несъмнено придобитото висше образование гарантира специализирана и задълбочена фундаментална подготовка по съответните специалности, но в конкретния случай, предметът на обществената поръчка не въвежда изключителна сложност, която да изисква значителни фундаментални познания на посочените експерти, тъй като не се касае за внедряване на нова система, а работа и поддръжка на вече готов софтуерен продукт, поради което поставянето на изискване към експертите да са с висше образование, се явява прекомерно, доколкото такава дейност може да бъде извършена и от експерти с по-ниска квалификационна степен в същите направления. Обосновава изводи, че правилно е прието от УО, че конкретните дейности, включени в предмета на поръчката, не обуславят единствено и само опит със системи, свързани с движението на плавателни съдове, както и че същият не е строго специфичен в сферата на речния или морски транспорт. Приема, че предметът на поръчката най-общо касае познаването на механизмите за работа със системи, работещи на принципа на сателитно проследяване, поради което и изискването за опит към експертите се явява непропорционално на предмета, обема и целите на поръчката и представлява нарушение на чл. 59, ал. 2 и чл. 2, ал. 2 ЗОП. Съдът приема, че допуснатото нарушение осъществява състава на нередност, правилно квалифицирана по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. С оглед на това приема оспорения акт за законосъобразен и отхвърля жалбата. Решението е неправилно. Съгласно чл. 59, ал. 2 ЗОП възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. В съответствие тълкуването дадено с решение от 31.03.2022 г. на Съда на Европейския съюз по дело С-195/21, се допуска възможността в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка възлагащият орган да постави като критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на икономическите оператори, изисквания, които са по-стриктни от минималните изисквания, поставени от националната правна уредба, стига такива изисквания да са необходими, за да се гарантира, че кандидатът или оферентът има техническите и професионалните способности да изпълни възлаганата поръчка, да са свързани с предмета на поръчката и да са пропорционални на този предмет. Именно такава преценка и анализ не е направена от страна на първоинстанционния съд, като същият е възприел изцяло тезата на административния орган и изложените от него изводи в акта. В случая предметът на обществената поръчка е поддържане на изградена система, в която се генерират и обработват данни под постоянна техническа изправност и осигуряване на непрекъснато и цялостно функциониране на системата, като част от предмета на поръчката, включва и следгаранционно сервизно техническо обслужване на следните системи и подсистеми: Система за наблюдение на риболовните кораби СНРК2, Център за наблюдение на риболова, Комуникационен възел FLUX. Анализ на измененията и допълненията в протокола FLUX, настъпили в рамките на всеки 6 месеца, но не по-малко от веднъж в рамките на срока на договора. Съставяне и съгласуване на задание за изменения и програмиране на тези изменения в СНРК, електронен риболовен дневник и възела FLUX тестване на актуализираните версии на програмите и преинсталация на обновените версии. Видно от предвидените дейности неправилно съдът е приел изводите на УО, че предметът на поръчката не разкрива специфики, които да налагат поставените критерии за подбор спрямо участниците, като от страна на първоинстанционния съд, както правилно сочи и касаторът, не е направен анализ по отношение на предмета, сложността и обема на поръчката и дали поставените критерии за подбор съответстват на тях. Обстоятелството, че поставените изисквания към спорните критерии за подбор не са обосновани от приложимата нормативна уредба и изпълнението на поставените дейности не касае изграждане на СНРК, а поддръжка на вече изградена система, не води автоматично до извод, че поставените критерии са непропорционални на предмета на поръчката. В случая са необходими специални знания, за да може да бъде извършена преценка на спорните по делото въпроси. В съответствие с чл. 171, ал. 2 АПК, по искане на страните съдът може да събира и нови доказателства, допустими по ГПК, като при необходимост от специални знания, първоинстанционният съд може да назначи вещи лица и служебно. Несъмнено в настоящия случай за изясняването на спорните по делото въпроси са необходими специални знания, по смисъла на чл. 195, ал. 1 ГПК във вр. с чл. 144 АПК. Като не е попълнил делото с доказателства, необходими за изясняване на спора от фактическа страна, първоинстанционният съд е постановил неправилно решение при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. По изложените съображения, касационната инстанция приема, че обжалваното решение следва да се отмени, а делото да се върне на първоинстанционния съд за ново произнасяне. По искането на касатора за разноски, на основание чл. 226, ал. 3 АПК, ще се произнесе първоинстанционният съд при новото разглеждане на делото. С оглед изложеното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ, във вр. чл. 222, ал. 1, т. 1 АПК, Върховният административен съд,