Решение № 11293 от 8.12.2022 г. на ВАС по адм. д. № 7600/2022 г.

Решение № 11293 от 8.12.2022 г. на ВАС по адм. д. № 7600/2022 г., IV о., докладчик съдията Мира Райчева Производството е по чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Бат Сот" ЕООД, представлявано от управителя Л. Каменова - Тошева, чрез пълномощника адв. Мутев, против решение № 565/28.07.2022 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-384/2022 г., с което е оставена без уважение жалбата му срещу Решение № D14839119 от 10.06.2022 г. на директора на дирекция ФУСОП към агенция "Митници" за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Физическа охрана и охрана с технически системи за сигурност на обекти на Агенция "Митници"", в частта по обособени позиции № 6 и 9, открита с Решение № F219915 от 14.04.2022 г. на възложителя. В жалбата се излагат доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон – касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Иска се неговата отмяна, като спорът бъде разрешен по същество с отмяната на решението за класиране на участниците и определяне на изпълнител по посочените обособени позиции. Претендират се разноски. Ответната страна – Директорът на Дирекция "ФУСОП" към Агенция "Митници", представляван от пълномощника М. Енчева, изразява становище за неоснователност на жалбата. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответните страни- "Груп-7" ЕООД и "Стронг Секюрити груп" ЕООД, не взимат становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока, установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. С обжалваното решение № 565/28.07.2022 г. по преписка № КЗК-384/2022 г. КЗК е оставила без уважение жалбата на "Бат Сот" ЕООД. За да постанови този резултат, КЗК е приела, че в процедурата не са допуснати съществени нарушения на производствените правила, а класирането на дружеството на четвърто място по обособена позиция № 6 и на пето място по обособена позиция № 9 е законосъобразно. Решението на КЗК е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните в касационната жалба нарушения. Основното оплакване на жалбоподателя в касационната жалба, поддържано и пред Комисията, се концентрира върху довода, че определената в Протокол № 2 от работата на помощния орган на възложителя цена за един час за един брой охранител при осъществяване на опция за усилване на охраната, възлизаща на 5, 12 лв. не съответства на влязлата в сила документация за участие в откритата процедура, тъй като при определяне на горепосочения размер на цената за един час за един брой охранител при осъществяване на опция за усилване на охраната от 5, 12 лв., възложителят е включил законоустановените задължителни разходи /осигуровки за сметка на работодателя/, но не и специфичните такива в частта разходи за изплащане на нощен труд съгласно чл. 140 от Кодекса на труда и чл. 8 от Наредбата за структурата и организацията на работната заплата /НСОР3/. Настоящият състав намира, че правилно КЗК е счела твърденията на "Бат Сот" ЕООД за неоснователни, тъй като същите не намират опора в документацията за обществената поръчка. В т. 4. 6 от Документацията е посочено, че прогнозната стойност на опцията за обособена позиция № 6 е до 2 457. 60 лв. без ДДС за опция, включваща дейността усилване на охраната чрез увеличаване с допълнителни сътрудници /за 4 обекта по 96 часа/, срещу заплащане по посочената часова ставка /при необходимост/, от което е видно, че за обособена позиция № 6, в която са посочени 4 обекта, за всеки от които са предвидени до 96 часа за целия срок на договора, а именно 24 месеца, т. е., предвидени са до 4 часа на месец за опция за усилване на охраната /96 часа: 24 месеца= 4 часа на месец за всеки един от обектите/. В този контекст следва да се посочи още, че в т. 4. 9 от Документацията е предвидено, че прогнозната стойност на опцията за обособена позиция № 9 е до 614. 40 лв. без ДДС за опция, включваща дейността усилване на охраната чрез увеличаване с допълнителни сътрудници /за 1 обект по 96 часа/, срещу заплащане по посочена часова ставка /при необходимост/, от което е видно, че за обособена позиция № 9 са предвидени до 4 часа на месец за опция за усилване на охрана /96 часа: 24 месеца = 4 часа на месец/. Обосновано КЗК е споделила тезата на възложителя, че доколкото опцията е право на възложителя, но не и негово задължение, както и с оглед обстоятелството, че тя се възлага в случай на необходимост, до посочените часове за всеки един обект по обособени позиции № 6 и 9 /а именно до 4 часа на месец за всеки един от обектите по двете обособени позиции/, неправилен и неприложим е разчетът на жалбоподателя за 16 двадесет и четири часови дежурства или 128 часа нощен труд, съответно по обособена позиция № 6, и 4 двадесет и четири часови дежурства или 32 часа нощен труд, съответно по обособена позиция № 9. Както правилно е прието от Комисията, опцията има за цел да обезпечи при необходимост допълнителни сътрудници и представлява допълнително възлагане при определени условия / в случай на мероприятие или събитие/ с допълнително споразумение. Обосновано от КЗК е споделена тезата на възложителя, че действително във финансовия разчет при формиране на цената за един охранител за един месец следва да са включени всички задължителни и специфични разходи за дейността по охрана, а в стойността на опцията като минимално изискуеми следва да бъдат включени плащанията, обезпечаващи трудовото и социалното законодателство. Доколкото опцията е потребност на възложителя да осигури охрана в рамките на 4 часа на месец за обект в случай на необходимост, то не е задължително заплащане на нощен труд по време на възлагане на опцията. Въз основа на изложеното настоящият състав намира, че като е приела, че направените от жалбоподателя изчисления, онагледяващи стойността от 5, 25 лв. на час за цената за един час за един брой охранител при осъществяване на опция за усилване, се явяват необосновани, Комисията е постановила законосъобразен акт. При липсата на касационни основания за отмяна, решението на КЗК следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за заплащане на направените разноски е неоснователна, а предявеното от ответника искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция, предявено от процесуалния представител на възложителя искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателно. Такова следва да бъде присъдено в размер на 200 лв. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК във връзка с чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,