Решение № 12299 от 1.12.2021 г. на ВАС по адм. д. № 5465/2021 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационна жалба на ЕТ Еделвайс Д. Асуад, подадена чрез адв. Христов, против решение 119 от 23.03.2021 г. на Административен съд Стара Загора, постановено по адм. д. 729/2020 г., с което е отхвърлена жалбата на едноличния търговец срещу Акт за установяване на публично държавно вземане /АУПДВ/ 24/312/02723/3/01/04/01 с изх. 01-6500/8607 от 26.08.2020 г., издаден от изпълнителния директор на ДФ "Земеделие" София. В касационната жалба се излагат доводи за неправилност на оспореното решение, поради неправилно приложение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Искането е за отмяна на решението и оспорения АУПДВ, както и за присъждането на разноски за две съдебни инстанции. Ответникът изпълнителния директор на ДФ Земеделие, в подаден писмен отговор, чрез адв. Антонова, оспорва касационната жалба. Претендира присъждане на разноски за касационната инстанция. Заключението на прокурора от Върховна административна прокуратура е за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, първо отделение, като взе предвид доводите на страните и установените по делото факти, на основание чл. 218 и чл. 220 АПК, приема следното: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. При разглеждането й по същество, съдът съобрази следното: Предмет на производството пред Административен съд Стара Загора е била законосъобразността на АУПДВ 24/312/02723/3/01/04/01 с изх. 01-6500/8607 от 26.08.2020 г., издаден от изпълнителния директор на ДФ "Земеделие" София, с който на Д. Асуад, действаща като ЕТ Еделвайс Д. Асуад, е определено подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер на 56 212,38 лв., представляващо част от получено плащане по Договор 24/312/02723 от 09.10.2014 г. за отпускане на финансова помощ по мярка 312 "Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия" по програма от ПРСР 2007-2013 г. За да отхвърли жалбата срещу оспорения административен акт, първостепенният съд е приел следното от фактическа и правна страна: На 09.10.2014 г. между ДФ Земеделие и ЕТ Еделвайс Д. Асуад е сключен Договор 24/312/02723/09.10.2014 г. за отпускане на финансова помощ по мярка 312 "Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия" по програма от ПРСР 2007-2013 г., подкрепени от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони /ЕЗФРСР/. В приложение 1 към подписания договор, са посочени одобрените разходи по проекта в размер на 535 527,90 лв., като е предоставена безвъзмездна финансова помощ с първоначално одобрен размер от 374 749,18 лева, представляваща до 70 % от одобрените и реално извършени разходи. Безвъзмездната финансова помощ е предоставена във връзка с осъществяване на проект с ИД 24/312/02723 от 23.05.2013 г. - изграждане на къща за гости, находяща се в [населено място], община Павел баня, област Стара Загора . В периода 21.06.2019 г. - 27.06.2019 г. в присъствието на Д. Асуад е извършена извънредна проверка на място, резултатите от която са отразени в контролен лист, като са извършени и допълнителни административни проверки. В резултат от тях е констатирано неизпълнение на задължения съгласно одобрения с Договор 24/312/02723 от 09.10.2014 г. бизнес план, изразяващи се в това, че ползвателят не е реализирал заложените в бизнес плана стойности на приходи от услуги и не е изпълнил ангажимента за разкриване на работни места. Установено е средноаритметично изпълнение на бизнес плана в размер на 24,74 % от заложените в него приходи за три финансови години 2016 г., 2017 г. и 2018 г., като е прието, че същото съставлява нарушение на чл. 16, ал. 2 и чл. 46, ал. 1 и ал. 2 от Наредба 29/11.08.2009 г., както и на т. 4.12 и т. 4.18 от сключения договор, за което следва да бъде наложена санкцията по т. 30 от Приложение към раздел I Общи положения от Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 ЗПЗП по мерките от ПРСР 20072013 г. /Правилата/. Констатирано е и неизпълнение на заложените в одобрения бизнес план параметри по отношение на устойчива заетост за същия период /три пълни финансови години 2016 г., 2017 г. и 2018 г./, като е установено, че е разкрито само едно работно място, при заложени в бизнес плана две нови работни места. Административният орган е приел, че същото съставлява нарушение на чл. 16, ал. 2 и чл. 2 от Наредба 29/11.08.2009 г., както и на т. 4.12 и т. 4.18 от сключения договор, за което неизпълнение е прието, че следва да се наложи санкцията по т. 18 от Приложение към раздел I Общи положения на Правилата. На 26.08.2020 г. Изпълнителният директор на ДФ Земеделие София издал АУПДВ 24/312/02723/3/01/04/01 с изх. 01-6500/8607 от 26.08.2020 г., на основание чл. 27, ал. 3, ал. 5 и ал. 7 от ЗПЗП и чл. 162, ал. 2, т. 8 и т. 9 от ДОПК, с който, по подробно изложени съображения и съгласно разпоредбата на чл. 3, ал. 1 от Правилата е определил на ЕТ Еделвайс Д. Асуад, окончателно подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер на 56 212,38 лева. При тази фактическа установеност административният съд е приел, че оспореният АУПДВ е издаден от компетентен орган, в законоустановената форма, при спазване на административнопроизводствените правила и при правилно приложение на материалния закон и целта му. Първоинстанционният съд е отхвърлил възраженията на едноличния търговец за допуснато съществено нарушение на административно-производствените правила, като е изложил мотиви, че в конкретния случай не са налице основанията за издаване на решение за финансова корекция по реда на ЗУСЕСИФ. За да обоснове този извод, съдът е приел, че съгласно пар. 4, ал. 3 от ПЗР на ЗУСЕСИФ, законът се прилага по отношение на предоставянето на безвъзмездна финансова помощ, както и плащанията, верифицирането или сертифицирането на разходи по ПРСР, доколкото друго не е предвидено в Регламент ЕС 1305/13, Регламент ЕС 1306/13, в ЗПЗП или в акт по неговото прилагане. Обоснован е извод, че ЗУСЕСИФ е общ закон, чието приложение е изрично изключено, когато ЗПЗП или акт по неговото прилагане предвиждат друго. Съдът се е позовал и на пар. 12 от ПЗР на ЗИДЗПЗП съгласно който, производствата по прилагане на мерките от ПРСР 2007-2013 г., започнали преди изтичане на периода на мониторинг, се довършват по досегашния ред, като е преценил, че датата на започване на производството е датата на извършване на първото процесуално действие - първия ден от периода на проверката - 21.06.2019 г. В тази връзка и предвид датата на сключване на договора /09.10.2014 г./ съдът е счел, че производството по издаване на АУПДВ е започнало преди изтичане на пет годишния период на мониторинг, поради което редът по ЗУСЕСИФ е неприложим в случая. Административният съд е изложил мотиви, че от събраните по делото доказателства безспорно се установява, че е налице неизпълнение на нормативни и договорни задължения, които са поети от бенефициера при сключване на договора. Обосновал е извод, че бизнес планът трябва да доказва икономическа жизнеспособност и устойчива заетост, водещи до реализиране на целите по чл. 2 от Наредба 29/11.08.2008 г. В тази връзка е преценил, че по делото не е установено, че тези цели са постигнати. Приел е за безспорно неизпълнението на заложеното в бизнес плана в т. 4.12 от Договор 24/312/02723 от 09.10.2014 г., съгласно който ползвателят е длъжен да извърши изцяло одобрената инвестиция в срока на договора и в съответствие с одобрения проект и таблицата на одобрените разходи, както и в т. 4.18 - ползвателят е длъжен да спазва одобрения проект за срок от пет години. Счел е, че в приложения бизнес план бенефициерът е заложил както приходите от субсидираната дейност, така и броят и видът на работните места, които субсидираната инвестиция ще създаде, и които са една от целите на мярка 312 от ПРСР. Мотивирал се е, че от приетите доказателства безспорно се установява, че изпълнението на заложените в бизнес плана приходи от подпомаганата дейност, изчислено средноаритметично за проверените години - 2016 г., 2017 г. и 2018 г. е в размер на 24,74 %, както и, че безспорно е налице неизпълнение на поетите ангажименти за разкриване на две работни места, тъй като е разкрито само едно работно място. Съдът е посочил, че подкрепата се предоставя за период от пет години за извършване на дейност, която създава реални работни места и генерира приходи като по този начин се постига развитие или жизненост на предприятието. В тази връзка е потвърдил извода на административния орган за недостатъчна икономическа жизнеспособност на инвестицията, както и неизпълнение на поетите ангажименти за устойчива заетост, поради което е налице и неизпълнение на целите по чл. 2 от Наредбата. В обобщение е обоснован извод, че размера на дължимата сума подлежаща на възстановяване, правилно е определен като най-високия измежду дължимите за всяко от допуснатите нарушения. Така постановеното решение е валидно и допустимо, но неправилно като постановено в нарушение на приложимия материален закон. Неправилни са изводите на първоинстанционният съд, че при издаване на оспорения АУПДВ не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Административен съд Стара Загора не е съобразил обстоятелството, че процесният АУПДВ е издаден на 26.08.2020 г. след изменението на ЗПЗП, ДВ, бр. 51/2019 г., в сила от 28.06.2019 г. и по - конкретно при действието на чл. 27, ал. 6, който препраща към прилагане на правилата и предвидения правен ред в ЗУСЕСИФ. Съгласно чл. 27, ал. 6 ЗПЗП /нова - ДВ, бр. 51 от 2019 г. в сила от 28.06.2019 г./ дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради нарушение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, което представлява основание за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 1 - 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/, се установява с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 от същия закон. Според ал. 7 на чл. 27 ЗПЗП също в сила от 28.06.2019 г. дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради неспазване на критерии за допустимост, ангажимент или друго задължение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, извън основанията по ал. 6, се установява с издаването на акт за установяване на публично държавно вземане по реда на Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Трайно е разбирането в съдебната практика, че непостигането на заложените финансови показатели в бизнес плана представлява неизпълнение на одобрените индикатори и е налице основанието по чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ за извършване на финансова корекция. В този смисъл са налице множество, постановени от Върховния административен съд, четвърто отделение съдебни решения: решение 5872/21.05.2020 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. 11774/2019 г., решение 2709/19.02.2020 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. 9703/2018 г.; решение 3184/28.02.2020 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. 7468/2018 г.; решение 5040/4.04.2019 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. 4307/2018 г.; решение 5317/24.04.2018 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. 1945/2018 г.; решение 4933/3.04.2019 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. 4912/2018 г. и др. Във всички тях категорично е прието, че в този случай е налице е материалноправната хипотеза на чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ, която представлява основание за налагане на финансова корекция с издаването на решение по реда на чл. 73 от същия закон. Следователно, от горното може да се направи извод, че показателите, заложени в бизнес плана, представляват индикатори. В подкрепа на горното са и мотивите на решение 13796/06.11.2020 г. по адм. д. 12488/2019 г. на седмо отделение, според които: Индикаторът е нещо, което или чрез което се измерва осъществяването на одобрения проект. Проектът се одобрява при точно определени параметри инвестиционно намерение, което включва структура, стойност, източници на финансиране, място на извършване на инвестицията, и от друга страна - анализ на приходите и разходите след реализация на инвестиционния проект. Именно тези два компонента на инвестиционното намерение, които са същността на процесния проект, са мотивирали органа да одобри предоставянето на безвъзмездната помощ в процесния размер, защото чрез тях той е бил убеден, че проектът не само ще създаде сочената материална база, но и ще има принос за постигане на целите на оперативната програма. В случая административният орган се позовава на неспазване от страна на ползвателя на ангажимент, поет с договора. В този случай съгласно чл. 27, ал. 7 ЗПЗП дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ се установява с издаването на АУПДВ по реда на ДОПК, но само ако не е налице основание по ал. 6 за издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 ЗУСЕСИФ. Следователно, законодателят не е регламентирал в условията на алтернативност хипотезите, при които компетентният орган издава решение по чл. 73 ЗУСЕСИФ и АУПДВ по ДОПК, и не му е предоставил възможност да си избере кой акт да издаде, ако прецени, че фактите по спора могат да бъдат подведени както под материалноправното основание на чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ, така и под материалноправното основание в съответната наредба, по реда на която се сключва договорът, регламентираща връщане на предоставената финансова помощ при неизпълнение на договора. Хипотезите на издаване на два различни акта са регламентирани в условията на евентуалност и само, когато не са налице основанията за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 1 - 9 от ЗУСЕСИФ, се издава АУПДВ. Съгласно чл. 69, ал. 1 ЗУСЕСИФ управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и 38 от Регламент (ЕС) 1303/2013. Определението за нередност в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 е следното: "Нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Изложеното налага извод, че при констатиране на нередност по определението на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013, на основание чл. 27, ал. 6 ЗПЗП дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ е следвало да се установи с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 ЗУСЕСИФ, тъй като е налице основанието по чл. 70, ал. 1, т. 7 от същия закон. Изричната и ясна регламентация в специалния закон на вида на акта, реда за издаването му и правните основания в различните хипотези не допуска нарушаването на тези разпоредби да бъде възприемано от съда като несъществено и невлияещо на законосъобразността на оспорения акт.