Решение № 12828 от 15.12.2021 г. на ВАС по адм. д. № 8566/2021 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба от изпълнителния директор на държавен фонд Земеделие срещу решение 83/11.06.2021 г., постановено по адм.д. 509/2019 г. по описа на Административен съд Ловеч, с което е отменено уведомително писмо от Държавен фонд Земеделие 297/подмярка 7.2, изх. 01-0800/2946 от 20.09.2019 г. в частта му по раздел 2, т. 1 18 включително, и преписката е върната за ново произнасяне съгласно указанията на съда. В касационната жалба са развити доводи за неправилност на обжалваното решение като необосновано, постановено в нарушение на материалния закон касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Претендират се разноски. Ответната страна община «Луковит» изразява становище за неоснователност на жалбата. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба и правилност на оспореното решение. Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна страна по чл. 201, ал. 1 от АПК, и при наличие на правен интерес, което я определя като процесуално допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. Първоинстанционният съд е установил, че община Луковит е представила проектно предложение с идент. BG06RDNP001-7. 008-0015 в ИСУН по процедура чрез подбор BG06RDNP001-7. 008 по подмярка 7. 2. "Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура" от мярка 7 "Основни услуги и обновяване на селата в селските райони" от Програма за развитие на селските райони за периода 2014 - 2020 г. След разглеждане на проектното предложение и въз основа на оценката от 24 точки, от 25 възможни, управляващият орган изпълнителният директор на Държавен фонд Земеделие - РА е издал процесното уведомително писмо, с което е включил проектното предложение в списъка на предложените за финансиране, но само за сумата от 341 541, 14 лв., като е направил корекция на проектобюджета на проекта по 18 точки. Като недопустими са определени разходите за доставка, монтаж и демонтаж на фасадно тръбно скеле, които органът е приел за недопустими съгласно изискванията на т. 5 от раздел 14. 3 "Недопустими разходи" от условията за кандидатстване по процедура чрез подбор N° BG06RDNP001-7. 008 по подмярка 7. 2 - "оперативни разходи, включително разходи за поддръжка, наеми, застраховки, текущ ремонт". Като недопустими са определени разходите за допълнителни работи по внедряване на мерки за енергийна ефективност в шестте административни сгради, свързани с хидроизолация на покривите, които органът е приел за недопустими, поради неспазени изисквания за независимост, съгласно обяснителни бележки към условията за кандидатстване и точка 10 във връзка с точка 12 от раздел 14. 2. "Условия за допустимост на разходите" от същите по процедура BG06RDNP001-7. 008 по подмярка 7. 2, защото е установил, че двете дружества, представили индикативните оферти са съдружници в гражданско дружество, регистрирано по Закона за задълженията и договорите, обединили дейността си за постигане на една обща цел. Като недопустими са определени непредвидени разходи, свързани с прякото изпълнение на СМР, които органът е приел за недопустими за финансиране, поради нарушаване на изискванията на т. 1, буква "б" от раздел 14. 1 "Допустими разходи" непредвидените разходи да са в размер до 5 на сто от стойността на одобрените разходи по буква "а", т. 1 от раздел 14. 1 "Допустими разходи" от условията за кандидатстване по процедура чрез подбор BG06RDNP001-7. 008. Като недопустими са определени разходите за консултантски услуги, свързани с управлението на проекта, приети за недопустими за финансиране поради противоречие с изискването на т. 2. буква "б" от раздел 14. 2 "Условия за допустимост на разходите" за консултантски услуги, свързани с управлението на проекта, като част от разходите по т. 4 от раздел 14. 1. "Допустими разходи" да не надхвърлят 1 на сто от допустимите разходи по т. 1, буква "а", т. 2 и 3 от раздел 14. 1. "Допустими разходи" от условията за кандидатстване по процедура чрез подбор BG06RDNP001- 7. 008. Като недопустими са определени разходи за упражняване на строителен надзор, приети от органа за недопустими за финансиране въз основа на изискванията на т. 2, буква "г" от раздел 14. 2 "Условия за допустимост на разходите" разходите за строителен надзор, като част от разходите по т. 4 от раздел 14. 1. "Допустими разходи'', да не надхвърлят 2 на сто от допустимите разходи по т. 1, буква "а" от раздел 14. 1. "Допустими разходи" от условията за кандидатстване по процедура чрез подбор BG06RDNP001-7. 008. Като недопустими са определени и разходите за изготвяне на работни инвестиционни проекти, които са приети за недопустими поради изискванията на т. 2, буква "в" от раздел 14. 2 "Условия за допустимост на разходите'" разходите за изготвяне на технически и/или работен проект в случаите на строително-монтажни дейности, като част от разходите по т. 4 от раздел 14. 1. "Допустими разходи", да не надхвърлят 5 на сто от допустимите разходи по т. 1, буква "а" от раздел 14. 1. "Допустими разходи" от условията за кандидатстване по процедура чрез подбор BG06RDNP001-7. 008. В решението си съдът е формулирал спорните между страните въпроси. Първият спорен по делото въпрос е определил относно обстоятелството дали заложената в проектобюджета на проектното предложение дейност по доставяне, монтаж и демонтаж на строително скеле правилно е определена от оценителите като оперативен разход по смисъла на обяснителните бележки на условията за кандидатстване, съответно по смисъла на дефиницията дадена в § 1, т. 18 от Допълнителните разпоредби на Наредба 12 от 25.07.2016 г., и е изключена от допустимите за финансиране разходи. По отношение на първия въпрос съдът е приел, че при анализ и тълкуване на обяснителните бележки в условията за кандидатстване, и на разпоредбата на § 1, т. 18 от Допълнителните разпоредби на Наредба 12 от 25.07.2016 г., че оперативни биха били разходите, които следват по време завършването на строителството. Очевидно е, че доставянето, монтажът и демонтажът са необходими не за последващи завършването му дейности, например за текущ ремонт, а за изпълнението на част от основните СМР, предмет на проектното предложение и конкретно за топлинното изолиране на външните стени на двуетажните общинска сграда. Следователно, противно на приетото в мотивите на административния акт, следва да се приеме, че заложените разходи за монтаж и демонтаж на скеле не са оперативни разходи, поради което не са недопустим разход по смисъла на раздел 14. 3, т. 5 от условията за кандидатстване и на чл. 30, т. 5 от Наредба 12 от 25.07.2016 г. Съдът е приел, че е безспорно по делото, че процесните сгради изискват извършване на СМР на височина. Това е установено и от назначената по делото съдебно-техническа експертиза, заключението от която съдът е приел и приобщил към доказателствата по делото. Въз основа на събраните доказателства съдът е приел, че доставяне (не в смисъла на доставка по ЗДДС или ЗАДС, а в смисъл на транспортиране до строителния обект), монтажът и демонтажът на строителното скеле са разход, пряко свързан с основните СМР, предвидени по проекта, поради което, противно на приетото в оспорения акт, съставляват допустим за подпомагане разход. По тези съображения уведомителното писмо е определено като незаконосъобразно в тази част и отменено по т. ІІ. 1, 3, 5, 7, 9 и 11. Вторият спорен въпрос е дали представените от две търговски дружества оферти за допълнителни СМР отговарят на изискванията на раздел 14. 2, т. 10 от условията за кандидатстване - когато заявеният за финасиране разход по т. 1, б. а от раздел 14.1. допустими разходи не е включен в списъка по т. 7 към датата на подаване на проектното предложение, обосноваността на разходите се преценява чрез представяне на най-малко три съпоставили независими оферти". Съдът е приел, че от разрешаването на посочените по-горе два спорни въпроса е обусловен и изводът за законосъобразността на изводите на оценителите и на управляващия орган по останалите спорни въпроси, тъй като максималната стойност на непредвидените СМР, разходите за консултантски услуги, разходите за упражняване на строителен надзор и разходите за изготвяне на работни инвестиционни проекти, като определени в процентно отношение, зависят пряко от допустимите разходи по р. 14. 1, т. 1, б. "а", и по т. 2 и т. 3 от условията за кандидатстване. Установено е от представените по делото индикативни оферти за СМР, включващи хидроизолация на покриви на процесните сгради, предмет на проекта, представени от ЕТ "Лост 90 П. Любомиров", от "Еврострой РН" ЕООД и от "Валео Инвест" ЕООД, и решение за избор на индикативна цена, че за индикативна цена са избрани цените от офертата на ЕТ "Лост 90 П. Любомиров". Другите две дружества "Еврострой РН" ЕООД и "Валео Инвест" ЕООД, от 04.04.2016 г. са съдружници в дружество по ЗЗД "Интелиджънт груп 117" с равно участие в собствеността, като административният орган е приел, че "Еврострой РН" ЕООД и "Валео Инвест" ЕООД не са предоставили независими оферти, тъй като са обединени с ДЗЗД "Интелиджънт груп 117" и са съдружници. Първоинстанционният съд е направил извода, че следва да се прави разграничение между съдружници в търговско дружество и съдружници обединени с дружество по ЗЗД. Основната характеристика на сдружаването по ЗЗД е, че то е вид обединение, в което участниците се сдружават за постигане на една обща цел. Въпреки обединението, участниците запазват своята икономическа и юридическа самостоятелност. Дейността, която дружеството осъществява, е различна от дейността на съдружниците. Направен е извода, че в конкретния случай не е установено наличие на нарушение на условията за кандидатстване, водещо до недопустимост на разходите за допълнителни СМР по проекта били са представени три независими индикативни оферти по т. 10 от раздел 14. 2. условия за допустимост на разходите от условия за кандидатстване. При съобразяване на това обстоятелство, уведомителното писмо е определено като незаконосъобразно и в раздел II, т. 2, 4, 6, 8, 10 и т. 12. С оглед обстоятелството, че корекциите в проектобюджета по раздел II, от т. 13 до т. 18 са направени поради непризнаването за допустими на разходите по Раздел ІІ от т. 1 до т. 12 от уведомителното писмо, е направен извода, че уведомителното писмо в тази част също се явява незаконосъобразно постановено, тъй като процентното отношение на посочените от в р. ІІ от т. 13 до т. 18 разходи следва да се изчислява спрямо допустимите разходи, включващи и посочените по-горе от раздел ІІ. т. 1 до т. 12. Направен е извода, че отмяната на акта по раздел ІІ, т. 1 т. 12 обуславя неговата отмяна и в частта по т. 13 - т. 18 от раздел II, тъй като предвидените по раздел 14. 1, т. 1, б. "б" и раздел 14. 2, т. 2 от условията за кандидатстване разходи съставляват определен процент от общия размер на допустимите разходи, свързани с прякото изпълнение на строително-монтажните работи (раздел 14. 1, т. 1, б. "а" от условията), в които, по направените изводи, следва да бъдат включени и разходите за фасадно тръбно скеле и допълнителни СМР. Решението е правилно. При правилно установени факти, първоинстанционният съд е формирал правилни правни изводи. Съгласно условията за кандидатстване с проектни предложения за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по програма за развитие на селските райони за периода 2014 2020 г., раздел 14.3, т. 5, недопустими разходи са оперативни разходи, включително разходи за поддръжка, наеми, застраховка, текущ ремонт. Текстът съответства на нормата на чл. 30, т. 5 от Наредба 12 от 25.07.2016 г. за прилагане на подмярка 7.2. "Инвестиции в създаването, подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура" от мярка 7 "Основни услуги и обновяване на селата в селските райони" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2014 2020 г., съгласно която финансова помощ не се предоставя за оперативни разходи, включително разходи за поддръжка, наеми, застраховка, текущ ремонт. Съгласно §1, т. 18 от допълнителните разпоредби на наредбата, оперативни разходи са административните разходи и разходите, свързани с поддръжка, наеми, застраховка, текущ ремонт с поддръжка и експлоатация на активите. В уведомителното писмо, т. 1, 3, 5, 7, 9, 11 от същото, като недопустими са определени разходите за доставка, монтаж и демонтаж на фасадно тръбно скеле. Така първият спорен по делото въпрос е дали заложената в проектобюджета на проектното предложение дейност по монтаж и демонтаж на фасадно тръбно скеле представлява оперативен разход по смисъла на § 1, т. 18 от Допълнителните разпоредби на Наредба 12 от 25.07.2016 г., респективно по смисъла на дефиницията, дадена в обяснителните бележки на условията за кандидатстване. Според това определение оперативни разходи са административните разходи и разходите, свързани с поддръжка, наеми, застраховка, текущ ремонт с поддръжка и експлоатация на активите. Не всички разходи, които се извършват в хода на строителството, влизат в състава на построения обект. Именно поради това от финансова гледна точка капиталовите разходи, разбирани като разходи за създаването, придобиването или подобряването на физически активи (напр. разходи за материали и труд), се разграничават от оперативните разходи, които са необходими за поддържането им. От тази гледна точка оперативни биха били разходите, които следват по време окончателното завършване на обекта и касаят неговата експлоатация и текуща поддръжка. Именно на тази плоскост оперативните разходи са дефинирани и в § 1, т. 18 от Допълнителните разпоредби на Наредба 12 от 25.07.2016 г., респективно обяснителните бележки в условията за кандидатстване. Това определение съдържа примерно и неизчерпателно изброяване на разходи, които следват по времето на своето извършване създаването на актива, т. е. приключването на строителството разходите по неговото управление (административни разходи), по извършване на текущи ремонти и експлоатацията му, наем, който също предполага завършване на обекта и възможност за неговото фактическо ползване. В тази връзка определение за "текущ ремонт" се съдържа в § 5, т. 43 от Допълнителните разпоредби на ЗУТ и той се изразява именно в подобряването и поддържането в изправност на сградите. По изложените съображения, при анализ и тълкуване на разпоредбата на § 1, т. 18 от Допълнителните разпоредби на Наредба 12 от 25.07.2016 г., респективно на обяснителните бележки в условията за кандидатстване, съдът определя като правилни изводите на първоинстанционния съд, че оперативни биха били разходите, които следват по време завършването на строителството. Очевидно е, че монтажът и демонтажът са необходими не за последващи завършването му дейности, например за текущ ремонт, а за изпълнението на част от основните СМР, предмет на проектното предложение. Заложените разходи за монтаж и демонтаж на фасадно тръбно скеле не съставляват оперативни разходи, поради което не са недопустим разход по смисъла на чл. 30, т. 5 от Наредба 12 от 25.07.2016 г., респективно раздел 14. 3, т. 5 от условията за кандидатстване. Макар посочената отрицателна предпоставка да не е налице, за да бъде този разход допустим за подпомагане следва да се извърши преценка дали са налице условията за това по чл. 29, ал. 1, т. 1 от Наредба 12 от 25.07.2016 г., а именно дали разходът е свързан с прякото изпълнение на строително-монтажните работи, предмет на проектното предложение. Съдът намира отговора на този въпрос за положителен. Разпоредбата на чл. 87, ал. 1 от Наредба 2 от 22.03.2004 г. за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строителни и монтажни работи предвижда за извършването на СМР на височина използването на някой от следните три алтернативни метода: скелета, платформи или люлки. Въз основа на така събраните доказателства съдът приема, че монтажът и демонтажът на фасадно тръбно скеле, е разход, пряко свързан с основните СМР, предвидени по проекта, поради което, противно на приетото в оспорения акт, съставлява допустим за подпомагане разход (в този смисъл решение 6670 от 03.06.2021 г. на Върховния административен съд, постановено по адм. д. 4138/2021 г., решение 5763 от 19.05.2020 г. на Върховния административен съд, постановено по адм. д. 3836/2020 г., решение 10534 от 30.07.2020 г. на Върховния административен съд, постановено по адм. д. 3908/2020 г.).