Решение № 4847 от 8.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 2238/2013 г.

Решение № 4847 от 8.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 2238/2013 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 АПК. Образувано е по жалба от "Оптимал" ЕООД, гр. Стара Загора, представлявано от управителя Николай Антонов Бойчев против решение № 56 от 22.01.2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията постановено по преписка, вх. № КЗК-1275/2012 г., с което е оставена без уважение жалбата срещу Решение № ЗОП-Р-297/04.12.2012 г. на изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Закупуване на индивидуални средства за защита (ИСЗ) за населението от Зоната за неотложни защитни мерки (ЗНЗМ)", открита с Решение № ЗОП- Р-261/19.10.2012 г., на възложителя. Излага доводи, че решението е неправилно, поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Твърди, че неправилно КЗК е приела, че са налице предпоставките за прекратяване на процедурата, след като за възложителят е имал възможност да отстрани допуснатото нарушение по реда на чл. 27а от ЗОП. Моли, да се отмени обжалваното решение на КЗК и по същество се върне преписката на етап разглеждане на подадените оферти и класиране на участниците, като се присъдят направените разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - "АЕЦ КОЗЛОДУЙ" ЕАД, гр. Козлодуй, чрез процесуалния представител юрисконсулт Димитър Донков оспорва жалбата като неоснователна и излага доводи за правилност на обжалваното решение. Моли, да се остави в сила обжалваното решение. Представителят на Върховната административна прокуратура, участващ в производството на основание чл. 217, ал. 2 от АПК, излага становище, че жалбата е неоснователна. Излага, че извода на КЗК е правилен и обоснован, след като по преписката е установено, че възложителят на обществената поръчка е направил допълнителни разяснения по отношение на техническата спецификация с които уточняват необходимостта от индивидуална опаковка и инструкция за употреба на български език на индивидуалните средства за защита. Това е въвеждане на ново изискване, имащо значение за формиране на нова цена. Смята, че това нарушение води до невъзможност участниците в процедурата да оферират правилно параметрите от техническото предложение, както и оценителната комисия да извърши правилно класиране и оценяване на офертите, поради което са налице предпоставките на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП за прекратяване на процедурата за възлагане на обществената поръчка. Излага, че правилно КЗК е приела, че в случая са неприложими чл. 27а от ЗОП, а за прилагане на императивната разпоредба на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП не е налице ограничение във времето по отношение на нарушенията, които са установени от възложителя. Предлага обжалваното решение да бъде оставено в сила. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 56 от 22.01.2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията постановено по преписка, вх. № КЗК-1275/2012 г., с което е оставена без уважение жалбата срещу Решение № ЗОП-Р-297/04.12.2012 г. на изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Закупуване на индивидуални средства за защита (ИСЗ) за населението от Зоната за неотложни защитни мерки (ЗНЗМ)", открита с Решение № ЗОП- Р-261/19.10.2012 г., на възложителя. Комисията за защита на конкуренцията, след пълна идентификация на субектите и изясняване на фактическите обстоятелства, е приела, че са налице предпоставките по чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП за прекратяване на процедурата, като е съобразила, че е допуснато нарушение по чл. 25, ал. 2, т. 3 от ЗОП, като в обявлението възложителя е заложено изискването за доставка в складовете на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД в оригинална опаковка на производителя. Допълнително направените (с факс изх. 7746/12.11.2012 г.) разяснения уточняват необходимостта от индивидуална опаковка и инструкция за употреба към всеки респиратор. Така поставените изисквания поставят участниците в неравностойно положение имайки предвид, че следва да се обръщат единствено към производители, чиято оригинална опаковка е и индивидуална, с включена инструкция за употреба. Така установения недостатък в предварително заложените изисквания не може да бъде отстранен, без това да промени условията, при които е стартирана процедурата. Приела е, че при допуснато нарушение не може да се стигне до законосъобразно решение за класиране и съответно до законосъобразен договор за изпълнение, след като не е ясно какво точно трябва да оферират участниците и съответно да се оцени от комисията. КЗК е приела, че е неоснователно позоваването на чл. 27а от ЗОП, след като чл. 39, ал. 1 задължава възложителя да прекрати процедурата, без да поставя това задължение в зависимост от това дали възложителят може да използва възможностите на посочените разпоредби за саниране на своя пропуск. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 7 от ЗОП, при правилно приложение на материалния закон и е обосновано. Въз основа доказателствата по преписката КЗК обективно е установила фактическите обстоятелства по откриване на процедурата за обществена поръчка, извършените действия на комисията по провеждането й и основанията за издаване на решението на възложителя за прекратяване на процедурата по чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. В съответствие с чл. 220 от АПК настоящия съдебен състав приема за обективно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон - чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. С решение № ЗОП-Р-261/19.10.2012 г. на изп. директор на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД е открита процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет: "Закупуване на индивидуални средства за защита (ИСЗ) за населението от Зоната за неотложни защитни мерки (ЗНЗМ)". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. С обявлението в техническата спецификация от документацията за участие, т. 3 "Опаковане, транспортиране, временно складиране", подточка 3.1. изисква заявените оборудване и материали да бъдат доставени в складовете на "АЕЦ Козлодуй" ЕАД, в оригиналната опаковка на производителя. Определен е критерии за оценка на офертата - "най-ниска цена". В хода на провеждане на процедурата във връзка с направено запитване, възложителят е направил следните разяснения с писмо изх. № 7746/12.11.2012 г., като на първи въпрос "Как трябва да бъдат опаковани респираторите- в единична опаковка или по няколко десетки или няколко стотици в кутия/кашон", възложителят отговорил, че изискването е всеки респиратор да бъде опакован поотделно и в опаковката да има инструкция за употреба на български език. На задания втори въпрос "Към всеки респиратор ли трябва да има инструкция за употреба на български език - независимо как са опаковани или такава се изисква (1брой) само при приемане на доставката в склада на управляваното от Вас дружество?", възложителя е отговорил, че изискването е всеки респиратор да бъде опакован поотделно и в опаковката да има инструкция за употреба на български език. Поради което, при така поставените изисквания приел, че участниците са поставени в неравностойно положение имайки предвид, че следва да се обръщат единствено към производители, чиято оригинална опаковка е и индивидуална, с включена инструкция за употреба. Така установения недостатък в предварително заложените изисквания не може да бъде отстранен, без това да промени условията, при които е стартирана процедурата. С решение № ЗОП-Р-297/04.12.2012 г. на изпълнителния директор на "АЕЦ Козлодуй" е прекратена откритата процедура за обществена поръчка на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП, като са изложени подробни мотиви за допуснато нарушение на чл. 25, ал. 2, т. 3 от ЗОП при откриване на процедурата, поради това, че в обявлението за обществена поръчка и в Техническата спецификация липсва информация за необходимостта от индивидуална опаковка и инструкция за употреба към всеки респиратор. Също така е констатирано, че така установения недостатък в предварително заложените изисквания не може да бъде отстранен, без това да промени условията, при които е стартирана процедурата. От фактическа страна жалбоподателят не оспорва установения пропуск при откриване на процедурата, че възложителят в съответствие с чл. 25, ал. 2, т. 3 от ЗОП следва да посочи най-малко - "обект и предмет на поръчката, както и количество или обем, включително на обособените позиции". Обосновано КЗК е изследвала подробните мотиви на възложителя, че действително при откриване на обществената поръчка в документацията не е посочена информация за необходимостта от индивидуална опаковка и инструкция за употреба към всеки респиратор, което е препятствало представяне от участниците на обективна и точна оферта, както и е препятствало извършването на законосъобразно оценяване при липса на редовно представени оферти. Нарушението на чл. 25, ал. 2, т. 3 от ЗОП в случая представлява съществено нарушение при откриване на процедурата, което обаче е констатирано на етап оценяване и класиране, но при влязло в сила решение на възложителя за откриване на процедурата, което е препятствало възможността за неговото отстраняване. В съответствие с чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП възложителят е длъжен да прекрати процедурата за възлагане на обществена поръчка, когато са установени нарушения при откриването и провеждането й, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена. В случая в хода на провеждане на процедурата на етап оценяване не може да се санира нарушението с даване на допълнителна информация за необходимостта от индивидуална опаковка и инструкция за употреба към всеки респиратор, което би представлявало изменение на условията, при които е обявена поръчката. Установеното наличие на двете кумулативни предпоставки по чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП задължават възложителя да прекрати процедурата. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя, че КЗК незадълбочено е обсъдила възможността за приложение на чл. 27а от ЗОП от страна на възложителя. Решението на възложителя не е оспорвано и е влязло в сила. Процедурата по чл. 27а от ЗОП предоставя възможност на възложителя, по негова инициатива или по предложение на заинтересовано лице, еднократно да направи промени в обявлението и/или документацията на обществена поръчка, свързани с осигуряване законосъобразност на процедурата, отстраняване на пропуски или явна фактическа грешка. Разпоредбата няма задължителен характер, а приложението е ограничено във времево отношение /предложение в 10-дневен срок от публикуването на обявлението за откриване на процедурата и решение за промяна в 14-дневен срок от публикуване на обявлението за откриване на процедурата/. В случая възложителят не се е възползвал от възможността да извърши промяна в законовия срок в "Техническата спецификация" с посочване на необходимостта от индивидуална опаковка и инструкция за употреба към всеки респиратор, както и жалбоподателят не е направил предложение за промяна, като неприлагането на чл. 27а от ЗОП не съставлява нарушение, което да обуславя незаконосъобразност на решението на възложителя по чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. От друга страна прилагането на чл. 36а от ЗОП е свързано с констатирани нарушения в работата на комисията, които могат да се отстранят, без това да налага прекратяване на процедурата, като възложителят дава писмени указания за отстраняването им. Разпоредбата е приложима във връзка с осъществявания от възложителя контрол върху работата на комисията за провеждане на процедурата преди издаване на съответните решения, но по отношение констатирани нарушения в работата на комисията, а не за нарушение при нейното откриване в случая по чл. 25, ал. 2, т. 3 от ЗОП, за който не е приложима разпоредбата на чл. 36а от ЗОП. Установеното нарушение в документацията относно липсата на конкретизиране от необходимостта от индивидуална опаковка и инструкция за употреба към всеки респиратор не може да бъде отстранено, без да се променят условията, при които е била утвърдена, поради което преценката за наличие на предпоставките за прекратяване на процедурата извършена от КЗК е правилно. Изложените в решението за прекратяване на процедурата мотиви и установените фактически обстоятелства в производството пред КЗК се споделят от съдебния състав и обуславят извод за наличие на предпоставките по чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП за прекратяване на процедурата за обществена поръчка. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателя нарушения, решението на КЗК е постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано, както и при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 3, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,