Решение № 7184 от 2.06.2009 г. на ВАС по адм. д. № 6535/2008 г.

Решение № 7184 от 2.06.2009 г. на ВАС по адм. д. № 6535/2008 г., IV о., докладчик съдията Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба от "Гарантстрой комплект" АД със седалище в град София против Решение № 67 от 5.02.2008 година по преписка № КЗК-720 от 6.12.2007 година на Комисия за защита на конкуренцията. С него е отхвърлена, като неоснователна жалбата на дружеството против Решение № 362 от 14-11-2007 година на изпълнителния директор на "Топлофикация София" АД. Релевира доводи за противоречие с материалния закон и допуснати съществени нарушения на процесуалните правила при разглеждане на преписката. Ответната страна не взема отношение по жалбата. Заинтересованата страна чрез пълномощника си изразява становище за неоснователност на жалбата. Жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от "Гарантстрой комплект" АД със седалище в град София против Решение № 362 от 14-11-2007 година на изпълнителния директор на "Топлофикация София" АД. С него на основание чл. 42, ал. 1 НВМОП е обявено класирането на участниците в проведена процедура за възлагане на малка обществена поръчка и класираният на първо място участник СД "Тони Тодоров" е обявен за изпълнител. Възразил е, че събирателното дружество не е представило изискуеми се документи за установяване на техническо съответствие и е следвало да бъде отстранено. Вместо това е допуснато до оценяване и класирано на първо място. Отделно от това в жалбата се съдържат доводи за незаконосъобразност с оглед оценяване по предложена цена с 30 % по-ниска от цената на другия участник, без да е изискана писмена обосновка. От писмените доказателства по приложената преписка е установено, че възложителят е открил с Решение № 29 от 29.08.2007 година процедура за възлагане на малка обществена поръчка с предмет "Възстановяване на пътни и улични настилки след ремонт на съоръжения от подземната топлопреносна мрежа на територията на "Топлофикация София" АД. Видът на процедурата е открит конкурс. С него е одобрено обявлението и конкурсната документация. Част от нея са указанията за подготовката на офертите; изискванията към документите и запечатването на офертите. В т. 3.2.7. са изброени доказателствата за техническите възможности и/или квалификацията на участниците по чл. 51 ЗОП: декларация, съдържаща списък на основните договори, сходни с обекта на поръчката през последните пет години и минимум три референции; документи, удостоверяващи образованието и професионалната квалификация на участниците и/или ръководните му служители; данни за собствени или наети технически лица, които ще се използват при извършване на строителството; сертификати, издадени от акредитирани институции, удостоверяващи съответствието на стоките и декларация за техническото оборудване, с което разполага участникът за изпълнение на обществената поръчка. Всички те, заедно с документите за идентификация на юридическото лице и тези за отсъствие на обстоятелствата по чл. 47, ал. 1 и ал. 2 ЗОП са част от отделен запечатан плик с ясно обозначение "Административни документи". Освен него в общия плик на офертата следва да са поставени още два самостоятелни плика - "Техническа оферта" и "Предлагана цена". Самата оферта съгласно чл. 8.1. от указанията трябва да се представи в два екземпляра, съответно обозначени с надписи "Оригинал" и "Копие". В указания срок са подадени оферти само от страните по делото. Отварянето им е извършено на 3.10.2007 година в присъствие на представител на "Гарантстрой комплект" АД. Действията на десетчленната комисия са обективирани в протокол № 1, съставен и подписан на същата дата. В него изрично е отразено отварянето на офертите и проверката за съответствие със списъка по чл. 13, ал. 1, т. 12 НВМОП. Отразени са още две обстоятелства, извършени на открито заседание: подписване на плика с надпис "Предлагана цена" от трима членове на комисията и наличието и на трети плик, съдържащ техническата оферта. След това, заседанието на комисията за разглеждане на документите е продължило, като закрито. Именно в този етап комисията е констатирала, че документите, установяващи техническите възможности на събирателното дружество са поставени в плика с надпис "Техническа оферта". Това обстоятелство също е изрично отразено в протокола, а и в приложената към него "Справка за представените документи, съобразно изискванията за участие в процедурата". В раздела "Документация по чл. 51 ЗОП - доказателства за техническите възможности и/или квалификацията" в графа четвърта, озаглавена "Забележки" е вписано, че документите под номера 2, 3 и 4 на събирателното дружество са поставени в плика с техническата оферта. Останалите действия на конкурсната комисия по разглеждане и оценяване на офертите са извършени на още три заседания, съответно на 19.10.2007 година, 23.10.2007 година и 29.10.2007 година - когато е направено оценяването да двете оферти. Разликата между тях е само 0.23 точки в полза на заинтересованата страна. Междувременно на 26.10.2007 година жалбоподателят с нарочно писмо до изпълнителния директор на възложителя за първи път е възразил, че при отварянето на офертите не са намерени изискуемите сертификати по отношение на събирателното дружество. На второ място е възразил за предложена "невъзможно ниска цена" за възстановяване на 1 кв. м. тротоар от площи на циментов разтвор. С цел предотвратяване на всякакви съмнения за нередности в процедурата, изпълнителният директор е разпоредил на помощния орган повторно да извърши проверка на документите, като уведоми двамата участника за датата и часа на отварянето на втория плик, съдържащ "Копие" на офертата. Действието е извършено на 7.11.2007 година и обективирано в протокол № 6. При отваряне на копието на офертата на СД "Тони Тодоров" за втори път е констатирано, че спорните документи са поставени не в плика с административните документи, а в плика с техническата оферта. При тези данни по делото, КЗК е обсъдила направените възражения от жалбоподателя и е приела, че конкурсната комисия е допуснала само едно нарушение - в първото заседание не е отворила всички документи, каквото задължение е изведено от анализ на разпоредбата на чл. 28 ППЗОП. Това нарушение обаче е прието за несъществено с оглед на обстоятелството, че в приложената към възлагателната преписка оферта се намират всички изискуеми документи. Съобразила е, че липсва нарушение и на принципите на публичност и прозрачност, тъй като при последващото отваряне на копието от офертата са присъствали представители на жалбоподателя. На тях е предоставена възможността да се убедят в наличието на всички документи, макар, че тези, установяващи техническата пригодност са поставени вместо в плика с административните документи в плика, обозначен, като "Техническа оферта". Отделно от това КЗК е счела за неоснователно и възражението за необосновано ниска цена по оспорената позиция. В тази връзка е изложила съображения, че се касае за единична цена за само една от множество дейности по направата на тротоар от плочи, поради което не е налице хипотезата на чл. 39 НВМОП. На последно място е обсъдила и възражението за замяната на един от членовете на комисията в хода на нейната работа с нов член, който не е от резервните членове и също го е приела за неоснователно. По тези три групи самостоятелни съображения КЗК е счела обжалваната заповед за определяне на изпълнител за законосъобразна и е оставила жалбата срещу нея без уважение, като неоснователна. Така постановеното решение е правилно, като краен резултат. На първо място в жалбата се твърди неправилно приложение на материалния закон, тъй като КЗК не отчела порочните действия на комисията при отварянето на офертите. Страната отново се позовава на допуснати нарушения на прозрачността и публичността, тъй като на първото заседание в присъствие на неин представител е отворен само пликът с административни документи, без да е отворен пликът с техническата оферта. Доводите са неоснователни. Цялостната защитна теза на жалбоподателя се основава на твърдение, че документите за техническа пригодност са намерени в много по-късен етап от работата на конкурсната комисия и то в плика, съдържащ копие от офертата. Това твърдение обаче не отговаря на действително установените факти по делото. Безспорни са данните, че още на първото заседание, конкурсната комисия е констатирала липса на тези документи в плика "Административни документи", където съгласно изискванията на възложителя е следвало те да се намират. В този смисъл е налице неспазване на предварително въведените изисквания от този участник. Поради това и въпросът, който се поставя е доколко то е съществено и рефлектира ли върху законосъобразността на процедурата? За да се отговори е необходимо да се съобразят констатациите на комисията, отразени още в първия протокол. А те ясно сочат, че липсващите документи в плика "Административни документи" са открити във втория плик "Техническа оферта" - отворен на същото заседание на 3.10.2007 година. Констатациите за това са ясно отразени, както в самия протокол на комисията, така и в справката за съдържащи се документи, съставена отделно, подписана от всички нейни членове и съставляваща неразделна част от протокола. Това обяснява и факта, че присъстващият при отварянето представител на дружеството с ограничена отговорност не е възразил на самото заседание. Възражение е направено 23 дни по-късно - след като са отворени ценовите предложения в присъствие на участниците и е установено предложението на всяка една от страните. Това дава основание на съда да приеме, че нарушението на изискванията не е съществено, доколкото офертата на събирателното дружество е съдържала още към момента на отварянето всички изискуеми документи и разликата е само в плика, където са поставени трите документа, установяващи обстоятелствата по чл. 51 ЗОП. Преценени от този аспект са напълно необосновани и доводите в жалбата за порочно повтаряне на действията по отваряне и проверка на документите, обективирани в протокол № 6 от 7.11.2007 година на комисията. Това действие е извършено от конкурсната комисия отново в присъствие на представител на дружеството с ограничена отговорност, за да се установи на базата на документите в запечатаното копие на офертата, че спорните документи и в нея са поставени в плика, озаглавен "Техническа оферта", а не в този озаглавен "Административни документи". Или това действие е извършено точно с оглед спазване принципите на прозрачност и публичност, за да се разсеят във втория участник всякакви съмнения за редовността на офертата на събирателното дружество от документална страна. Не се касае за повтаряне на етап със самостоятелно значение за изхода на процедурата. Неоснователни са и доводите за допуснато от КЗК нарушение на процесуалните правила с отказа й да допусне поисканите от страната в проведеното заседание на 5.02.2008 година гласни доказателства. Видно от отразяването в протокола на КЗК, пълномощникът на жалбоподателя е поискал допускане до разпит на представителката на дружеството, присъствала при отваряне на офертите на 3.10.2007 година. Обстоятелството, което тя е трябвало да установи е при отварянето на пликовете с административните документи, представени от участниците, дали в плика с административните документи са СД "Тони Тодоров" са се съдържали документите по чл. 51 ЗОП. КЗК правилно е оставила искането без уважение. Обстоятелството е намерило отражение на две места от съставения и подписан протокол - както в текстовата му част, така и в изготвената в табличен вид справка, ведно с вписаната забележка в графа 4 точно по отношение на плика, в който комисията ги е намерила. Налице е констатация от помощния орган, че те не са се съдържали в плика с административните документи, поради което не е налице необходимост от повторно установяване на същия факт с гласни доказателства. На последно място е неоснователно и възражението за допуснато нарушение от възложителя и от КЗК при преценка на цената за възстановяване на 1 кв. м. тротоар с плочи на циментов разтвор. Видно от изискванията на възложителя, всеки един от участниците е оферирал отделна цена за изброени девет вида възстановителни работи. Оспореният вид е под точка 6. Критерият за оценка е "икономически най-изгодна оферта" - тя включва една обща оценка на базата на предложените цени за всички възстановителни работи. По начина, по който е обявена малката обществена поръчка, тя е единна и включва всички възстановителни работи, а не отделни обособени позиции. Поради това не подлежи на самостоятелна проверка предложена от един от участниците по-ниска цена конкретно за една от възстановителните дейности. Отделен е въпросът, че процедурата по чл. 38 НВМОП не е приложима при наличие само на две допуснати до разглеждане оферти. От така извършения анализ се установява, че решението на КЗК, с което жалбата е оставена без уважение е правилно. Настоящата жалба се явява неоснователна и следва да се отхвърли. С оглед изхода на делото и направеното искане от пълномощника на заинтересованата страна ще следва да се присъдят направените и документално установени разноски в размер на 1440 лева - адвокатско възнаграждение за съдебното производство. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение