Решение № 11178 от 18.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 13697/2018 г.

Решение № 11178 от 18.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 13697/2018 г., VII о., докладчик председателят Калина Арнаудова Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с пар. 149, ал. 1 от Преходните и заключителни разпоредби към Закона за изменение и допълнение на АПК (обн. ДВ бр. 77/2018 г.).

Образувано е по касационна жалба на община В. Т. срещу Решение № 5659 от 08.10.2018 г. постановено по адм. дело № 705/2018 г. на Административен съд С.-град (АССГ), с което е отхвърлена жалбата на община В. Т. срещу Решение № ФК-2017-41 от 26.01.2017 г. издадено от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление", в частта относно размера на наложените финансови корекции от 10%.

Касационният жалбоподател, чрез процесуалния си представител, счита, че обжалваното решение е неправилно. Излага, че по отношение на процедура "Доставка на интернет без ограничение на трафика и предоставяне на фиксирана телефонна услуга за нуждите на община В. Т., по обособени позиции: Позиция 1 "Услуга по доставка на интернет без ограничение на трафика за Административна сграда на В. Т. и общински структури на територията на град В. Търново, съгласно приложен списък", корекцията е наложена незаконосъобразно, тъй като Управляващият орган е използвал неприложим състав за определяне на размера на корекцията. Счита, че след като органът не е определил дори приблизителния размер на вредите, всеки определен процент корекция, независимо дали е 25%, 10% или 5%, е произволен. Не е ясно как органът е преценил, че 25% е непропорционална тежест, а 5% - твърде малка. Броят на постъпилите предложения, цитиран в решението, не може да бъде използван като аргумент, тъй като по този начин органът сам изпада в субективизъм, в който обвинява възложителя. Предвид изложеното прави искане решението да бъде отменено. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът – Ръководителят на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Добро управление" (ОПДУ), чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на касационната жалба, по съображения изложени в депозиран по делото писмен отговор. Претендира присъждане на направените по делото разноски.

Представителят на Върховна административна прокуратура излага мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е частично основателна.

С обжалваното решение съставът на АССГ е отхвърлил жалбата на община В. Т. срещу Решение № ФК-2017-41 от 26.01.2017 г. издадено от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление", в частта относно размера на наложените финансови корекции от 10%.

За да постанови решението си съдът е установил от фактическа страна, че с Решение № ФК-2017-41 от 26.01.2017 г. ръководителят на УО на ОПДО е приел, че от страна на община В. Т. са извършени нарушения при провеждането на две обществени поръчки.

При провеждането на обществена поръчка с предмет "Доставка на интернет без ограничение на трафика и предоставяне на фиксирана телефонна услуга за нуждите на община В. Т., по обособени позиции: Позиция 1 "Услуга по доставка на интернет без ограничение на трафика за Административна сграда на В. Т. и общински структури на територията на град В. Търново, съгласно приложен списък", с решението на административния орган са установени следните нарушения:

• нарушение на чл. 64, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП, отм.), изразяващо се в определен от възложителя твърде кратък срок за закупуване на документацията за участие, квалифицирано като нередност по т. 4 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (Методологията, отм.), за което е определена финансова корекция от 2% върху разходите по засегнатия договор;

• нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП (отм.); , изразяващо се в определяне на гаранция за участие над максимално допустимия размер, квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.); , за което е определена финансова корекция от 5% върху разходите по засегнатия договор;

• нарушение на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.); , изразяващо се в предвидено в документацията задържане на гаранцията за участие, квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.);. При определяне на размера на финансовата корекция за посоченото нарушение, ръководителят на УО на ОПДУ е посочил, че съгласно Методологията (отм.); , нарушението обосновава налагането на финансова корекция в размер до 25 %. Приел е, че корекцията от 25% е непропорционална на тежестта на нарушението, тъй като за участие в проведената обществена поръчка по обособена позиция № 1 са подадени две оферти и решението на възложителя за откриване на процедурата не е обжалвано от потенциален участник. С оглед на това е определил финансова корекция в размер на 10 % от стойността на засегнатите от нарушението разходи по договора (чл. 6, ал. 1 вр. с чл. 9, ал. 5 от Методологията).

С оглед констатираните три нарушения по посочената обществена поръчка, ръководителят на УО на ОПДУ се е съобразил с разпоредбата на чл. 10, ал. 3 от Методологията и е определил размер на корекцията, като е приложил процентният показател, предвиден за най-сериозното установено нарушение, в конкретния случай от 10 %.

При провеждането на обществена поръчка с предмет "Доставка и монтаж на различни мебели (бюра, столове, шкафове, стелажи и др.) и интериорни елементи в зависимост от конкретните потребности на община В. Т. по предварителна заявка", с решението на административния орган са установени следните нарушения:

• нарушение на чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.); , изразяващо се в определен от възложителя твърде кратък срок за закупуване на документацията за участие, квалифицирано като нередност по т. 4 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.); , за което е определена финансова корекция от 2% върху разходите по засегнатия договор;

• нарушение на чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.); , изразяващо се в незаконосъобразна методика за оценка на офертите, квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.);. При определяне на размера на финансовата корекция за посоченото нарушение, ръководителят на УО на ОПДУ е посочил, че съгласно Методологията (отм.); , нарушението обосновава налагането на финансова корекция в размер до 25 %. Приел е, че корекцията от 25% е непропорционална на тежестта на нарушението, тъй като са подадени три оферти (а не само една) и нарушението касае единия от четирите подпоказателя на показател ТО (оценка на техническата оферта). С оглед на това е определил финансова корекция в размер на 10 % от стойността на засегнатите от нарушението разходи по договора.

С оглед констатираните две нарушения по посочената обществена поръчка, ръководителят на УО на ОПДУ се е съобразил с разпоредбата на чл. 10, ал. 3 от Методологията и е определил размер на корекцията, като е приложил процентният показател, предвиден за най-сериозното установено нарушение, в конкретния случай от 10 %.

АССГ е посочил, че с Решение № 571 от 15.01.2018 г. по адм. дело № 6935/2017 г. на ВАС, е отменено Решение № 2642 от 20.04.2017 г. по адм. дело № 1413/2017 г. на АССГ и е отхвърлена жалбата на община В. Т. срещу Решение № ФК-2017-41 от 26.01.2017 г. на ръководителя на УО на ОПДО, относно основанията за налагане на финансови корекции. Делото е върнато за ново разглеждане на друг състав на АССГ по жалбата на В. Т. срещу Решение № ФК-2017-41 от 26.01.2017 г. на ръководителя на УО на ОПДО, относно размера на наложените на финансови корекции.

При така установеното АССГ е приел, че решението е издадено от компетентен орган. Посочил е, че с влязло в сила съдебно решение са установени допуснатите от община В. Т. нарушения, поради което спорен по делото е размерът на наложените финансови корекции, конкретно имало ли е основание финансовите корекции да бъдат намалени на 5%.

Приел е, че правилно в конкретния случай финансовите корекции са определени по пропорционалния метод, тъй като с оглед естеството на нарушенията е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици – чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ и чл. 9, ал. 1 от Методологията (отм.);. Счел е, че определения в решението процентен показател на корекциите е съобразен с тежестта на нарушенията, а посочените от ръководителя на УО на ОПОС мотиви по категоричен начин обосновават и невъзможността да бъде определен 5 % показател за констатираните нарушения. Изложил е, че нарушенията засягат важни обществени отношения, свързани с разходването на публични средства в голям размер.

Решението е частично неправилно.

При служебно извършената проверка по чл. 218, ал. 2 АПК, съставът на Върховния административен съд установи, че обжалваното решение е валидно и допустимо.

Изложените в касационната жалба доводи за незаконосъобразност на решението, съответно на административния акт, поради неправилна квалификация на нарушението по процедура "Доставка на интернет без ограничение на трафика и предоставяне на фиксирана телефонна услуга за нуждите на община В. Т., по обособени позиции: Позиция 1 "Услуга по доставка на интернет без ограничение на трафика за Административна сграда на В. Т. и общински структури на територията на град В. Търново, съгласно приложен списък", са извън предмета на спора. Въпросът за законосъобразността на Решение № ФК-2017-41 от 26.01.2017 г. на ръководителя на УО на ОПДО, относно основанията за налагане на финансови корекции, включително, относно квалификацията им като нередности по съответните точки от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.); е решен окончателно с Решение № 571 от 15.01.2018 г. по адм. дело № 6935/2017 г. на ВАС и не може да бъде пререшаван. Предмет на контрол пред първоинстанционния съд е било решението на ръководителя на УО на ОПДО, единствено в частта на определения с него размер на финансовите корекции.

За случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, попадащи в чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.); , законодателят е приел, че не е възможно да бъде определено количествено изражение на финансовите последици, т. е. не може да се установи размерът на реалните финансови последици върху изразходваните средства - допустимите разходи. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ е определил процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Поради това неоснователни са изложените в касационната жалба доводи, че след като органът не е определил дори приблизителния размер на вредите, всеки определен процент корекция е неправилен.

По отношение на първите две констатирани нарушения при провеждането на обществена поръчка с предмет "Доставка на интернет без ограничение на трафика и предоставяне на фиксирана телефонна услуга за нуждите на община В. Т., по обособени позиции: Позиция 1 "Услуга по доставка на интернет без ограничение на трафика за Административна сграда на В. Т. и общински структури на територията на град В. Търново, съгласно приложен списък", ръководителят на УО на ОПДО е определил финансова корекция в предвидения в т. 4, съответно т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.); минимален размер. Финансовата корекция е определена в минималния предвиден в т. 4 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.); размер и по отношение на първото констатирано нарушение при провеждането на обществена поръчка с предмет "Доставка и монтаж на различни мебели (бюра, столове, шкафове, стелажи и др.) и интериорни елементи в зависимост от конкретните потребности на община В. Т. по предварителна заявка". Поради това неизлагането на мотиви досежно определения размер на корекциите за посочените нарушения не се отразява на законосъобразността на решението. Корекциите правилно са определени върху допустимите разходи по договорите сключени съответно на 29.02.2012 г. с изпълнител "Кулбокс" АД (с предишно наименование "Ай ти ди нетуърк" АД), и на 28.01.2014 г., с изпълнител "Ей ес джей груп" ЕООД, доколкото същите са изцяло финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ).

За третото констатирано нарушение при провеждането на обществена поръчка с предмет "Доставка на интернет без ограничение на трафика и предоставяне на фиксирана телефонна услуга за нуждите на община В. Т., по обособени позиции: Позиция 1 "Услуга по доставка на интернет без ограничение на трафика за Административна сграда на В. Т. и общински структури на територията на град В. Търново, съгласно приложен списък", на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.); , квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.); , ръководителят на УО на ОПДО е определил финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи по договора сключен на 29.02.2012 г. с изпълнител "Кулбокс" АД (с предишно наименование "Ай ти ди нетуърк" АД).

Аналогично, за второто констатирано нарушение при провеждането на обществена поръчка с предмет "Доставка и монтаж на различни мебели (бюра, столове, шкафове, стелажи и др.) и интериорни елементи в зависимост от конкретните потребности на община В. Т. по предварителна заявка", на чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.); , квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.); , административният орган е определил финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи по договора сключен на 28.01.2014 г. с изпълнител "Ей ес джей груп" ЕООД.

Съгласно т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.); , финансовата корекция за нарушение, квалифицирано като нередност, по тази точка от Методологията (отм.); , е 25 на сто. Посочено е, че корекцията може да бъде намалена до 10 на сто или 5 на сто в зависимост от тежестта на нарушението.

За да обоснове размера на определената финансова корекция от 10 % за третото констатирано нарушение (на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.); ) при провеждането на обществена поръчка с предмет "Доставка на интернет без ограничение на трафика и предоставяне на фиксирана телефонна услуга за нуждите на община В. Т., по обособени позиции: Позиция 1 "Услуга по доставка на интернет без ограничение на трафика за Административна сграда на В. Т. и общински структури на територията на град В. Търново, съгласно приложен списък", ръководителят на УО на ОПДО е посочил, че корекцията от 25% е непропорционална на тежестта на нарушението, тъй като за участие в проведената обществена поръчка по обособена позиция № 1 са подадени две оферти и решението на възложителя за откриване на процедурата не е обжалвано от потенциален участник.

За да обоснове размера на определената финансова корекция от 10 % за второто констатирано нарушение (чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.); ) при провеждането на обществена поръчка с предмет "Доставка и монтаж на различни мебели (бюра, столове, шкафове, стелажи и др.) и интериорни елементи в зависимост от конкретните потребности на община В. Т. по предварителна заявка", ръководителят на УО на ОПДО е посочил, че корекцията от 25% е непропорционална на тежестта на нарушението, тъй като са подадени три оферти (а не само една) и нарушението касае единия от четирите подпоказателя на показател ТО (оценка на техническата оферта).

Съгласно изискването за форма, регламентирано в чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК, административният акт следва да съдържа фактическите и правните основания за издаването му, т. е. да бъде мотивиран. Мотивите следва да сочат какви фактически констатации е направил административният орган при издаването на акта и въз основа на какви доказателства. Изискването за мотивировка, изведена от конкретни доказателства, представлява една от гаранциите за законосъобразност на акта, които законът е установил за защита на правата на страните в административното производство. Тази гаранция се проявява в две насоки: първо, с излагане на мотиви се довеждат до знанието на страните съображенията, по които административният орган е издал или отказал да издаде административния акт, което подпомага страните в избора им на защита, а от друга страна, улеснява контрола върху законосъобразността и правилността на акта, който се обжалва, разкрива и възможност за контрол над административните актове, в които въпросът е решен от административния орган по целесъобразност, но са надхвърлени рамките на оперативна самостоятелност.

Размерът на корекцията е елемент на фактическия състав на акта по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Той е от изключително значение за законосъобразността на акта. Финансовата корекция по своята същност не представлява санкция, а има за цел да възстанови нанесена на бюджета на съюза вреда, като отнеме незаконно придобитата облага и в частност като задължи получателя на помощта да възстанови сумата, която е придобита в резултат на допуснатата нередност.

Предвид по-горе изложеното настоящата инстанция намира, че Решение № ФК-2017-41 от 26.01.2017 г. на ръководителя на УО на ОПДО е немотивирано, в частта досежно определения размер на финансовите корекции от 10%. От съдържанието на процесния административен акт се установява, че органът е изложил съображенията си, поради които е приел, че корекциите от 25% за нарушенията на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.); при провеждането първата на обществена поръчка и на чл. 28, ал. 2 ЗОП (отм.); , при провеждането на втората обществена поръчка, квалифицирани като нередности по т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.); , са непропорционални на тежестта на нарушенията. В същото време, в Решение № ФК-2017-41 от 26.01.2017 г. на ръководителя на УО на ОПДО липсват каквито и да било мотиви, с които се обосновава защо ръководителят на УО на ОПДУ е приел, че съответна на всяко едно от двете нарушения е финансова корекция именно в размер на 10 %. От съдържанието на акта не става ясно защо УО е приел, че естеството и сериозността на констатираните нарушения обосновават достатъчна тежест за определяне на финансова корекция именно в среден, а не в минимално предвидения размер от 5 %. Поради това, направеният от първоинстанционния съд извод, че мотивите на административния акт по категоричен начин обосновават невъзможността да бъде определен 5 % показател за констатираните нарушения, е неправилен.

Тъй като и при двете проведени обществени поръчки ръководителят на УО на ОПДУ е констатирал повече от едно нарушение, при постановяване на решението се е съобразил с разпоредбата на чл. 10, ал. 3 от Методологията (отм.); и е определил размер на корекцията, като е приложил процентният показател, предвиден за най-сериозните установени нарушения, в конкретния случай и при двете поръчки от 10 %. Независимо от факта, че с влязло в сила решение е установено, че нарушенията са извършени и правилно са квалифицирани като нередности по т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.); , решението на ръководителя на УО на ОПДУ се явява неправилно, в частта, в досежно определения с него размер на корекцията за двете най-сериозни нарушения. Предвид посоченото и съгласно разпоредбата на чл. 10, ал. 3 от Методологията (отм.); по проведената обществена поръчка с предмет "Доставка на интернет без ограничение на трафика и предоставяне на фиксирана телефонна услуга за нуждите на община В. Т., по обособени позиции: Позиция 1 "Услуга по доставка на интернет без ограничение на трафика за Административна сграда на В. Т. и общински структури на територията на град В. Търново, съгласно приложен списък" законосъобразно определеният процентен показател за най-сериозното установено нарушение се явява показателят от 5 % върху разходите по засегнатия договор за нарушението на чл. 59, ал. 2 ЗОП (отм.); , квалифицирано като нередност по т. 9 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.);. При проведената обществена поръчка с предмет "Доставка и монтаж на различни мебели (бюра, столове, шкафове, стелажи и др.) и интериорни елементи в зависимост от конкретните потребности на община В. Т. по предварителна заявка", законосъобразно е определен процентният показател от 2% върху разходите по засегнатия договор за нарушението на чл. 64, ал. 3 ЗОП (отм.); , квалифицирано като нередност по т. 4 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията (отм.);.

Предвид посоченото решението на АССГ следва да бъде отменено, в частта, с която е отхвърлена жалбата на община В. Т. срещу Решение № ФК-2017-41 от 26.01.2017 г. издадено от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление", в частта, с която на община В. Т. е определена финансова корекция над 5% от допустимите разходи по договора, сключен на 29.02.2012 г., с изпълнител "Кулбокс" АД (с предишно наименование "Ай ти ди нетуърк" АД) и в частта, с която на община В. Т. е определена финансова корекция в размер над 2 % от допустимите разходи по договора, сключен на 28.01.2014 г., с изпълнител "Ей ес джей груп" ЕООД.

Делото е изяснено от фактическа страна и след отмяната на съдебния акт, при условията на чл. 222, ал. 1 от АПК, следва да бъде постановено ново решение, по съществото на спора, с което Решение № ФК-2017-41 от 26.01.2017 г. на ръководителя на УО на ОПДО, следва да бъде отменено, в частта с която на община В. Т. е определена финансова корекция над 5% от допустимите разходи по договора, сключен на 29.02.2012 г., с изпълнител "Кулбокс" АД (с предишно наименование "Ай ти ди нетуърк" АД) и в частта, с която на община В. Т. е определена финансова корекция в размер над 2 % от допустимите разходи по договора, сключен на 28.01.2014 г., с изпълнител "Ей ес джей груп" ЕООД.

В останалата част решението на АССГ е правилно и следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора направеното от касационния жалбоподател искане за присъждане на разноски е основателно. На основание чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) с чл. 144 от АПК, с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и с чл. 25 от Наредбата за заплащането на правната помощ, ответникът следва да бъде осъден да му заплати сумата от 98, 00 лв. юрисконсултско възнаграждение, съразмерно с уважената част на касационната жалба. Основателно се явява и направеното от ответника по касационната жалба искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, поради което касационният жалбоподател следва да бъде осъден да заплати в полза на бюджета на ответника сумата от 53, 00 лв. – юрисконсултско възнаграждение, съразмерно с отхвърлената част на касационната жалба.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 и 2 вр. с чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение