Решение № 15990 от 22.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 13316/2017 г.

Решение № 15990 от 22.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 13316/2017 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по постъпила касационна жалба от ВК (Всестранна кооперация) "ПРАВДА", гр. Р., ул. "Х. Д." №..., представлявана от Т. Г. Т. - председател, срещу Решение № 1234/26.10.2017 г. на КЗК (Комисия за защита на конкуренцията) по преписка № КЗК - 778/2017 г., с което е оставена без уважение жалбата на кооперацията срещу Решение № ЗОП № 40/10.08.2017 г. на Кмета на О. Р. в частта по т. 1, подточка 2, с която са отстранени от участие в процедура по обособени позиции № 2 "Птици и птичи продукти" и № 7 "Животински и растителни мазнини" и Решение ЗОП № 41/10.08.2017 г. на Кмета на О. Р. в частта на т. 2, съгласно която обществената поръчка е прекратена в частта по отношение на обособена позиция № 2 "Птици и птичи продукти", като е оставено без уважение искането им за възлагане на направени в производството разноски и им е възложено да заплатят направените в производството разноски от страна на възложителя в размер на 200 лева. Касационният жалбоподател счита, че са налице касационните основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК и постановеното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон, нарушение на процесуалните правила при издаването му и е необосновано, поради което и на основание чл. 216, ал. 1 от ЗОП обжалва същото изцяло и моли да бъде отменено и постановено ново, с което да се отменят обжалваните решения на възложителя на обществената поръчка в обжалваната им част и преписката да се върне за продължаване на процедурата, както и да бъдат присъдени направените в двете инстанции разноски. В жалбата са развити подробни съображения за така заявените пороци на решението на КЗК. Допълнително е постъпила Писмена защита, в която се моли жалбата да бъде уважена, така, както е предявена.

Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията), гр. С., като специализиран независим държавен административен орган, постановил обжалваното решение, не заявява становище по касационната жалба.

От ответника - възложител - Кмета на О. Р., чрез надлежно упълномощен процесуален представител е постъпила Писмена защита, в която се изразява становище, че същата е неоснователна, необоснована, недоказана и липсват касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 (погрешно посочена ал. 3) от АПК. По подробни съображения моли да бъде отхвърлена. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение направени в двете инстанции.

Заинтересованата страна "К. К. - ТБ" ЕООД, гр. Р., не взема отношение по касационната жалба.

Участващият в касационното производство по делото на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховната административна прокуратура (ВАП) дава мотивирано заключение, че жалбата е неоснователна. Решението на КЗК е правилно и законосъобразно и следва да се остави в сила. Доводите в настоящата жалба са били изложени и пред КЗК и в оспореното решение са обсъдени. Правомерно участникът е отстранен от процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. Представените ценови предложения са попълнени в нарушение на изискванията на възложителя. Участникът е представил ценови предложения, които не са в съответствие с изискванията на образеца от документацията за участие, касаещ предложенията по съответната обособена позиция. В графа "Общо за обособената позиция" от табличната форма са посочени не една цена, а две различни общи цени. Нито една от двете таблични форми, утвърдени от възложителя, не допускат посочване на две - и то различни общи цени по съответната обособена позиция. Възложителят недвусмислено е посочил, че цели да получи именно една обща цена по съответната обособена позиция и на друго място от документацията за участие - раздел "VI. Критерий за възлагане и разглеждане заявления за участие. Критерий за възлагане". Неясното и неточно предложение по отношение на ценовата оферта е обстоятелство, което обосновава отстраняването от съответната обособена позиция на процедурата за възлагане на обществена поръчка.

Настоящият тричленен състав на ВАС намира, че касационната жалба на ВК (Всестранна кооперация) "ПРАВДА" е подадена в законоустановения в чл. 216, ал. 1 ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението на КЗК, което е станало на датата 1.11.2017 г. и като подписана от законния представител на кооперацията, е процесуално допустима.

Разгледана по същество, се явява неоснователна.

С решение № 1234 от 26.10.2017 г. по преписка № КЗК-778/2017 г., на основание чл. 215, ал. 2, т. 1 от ЗОП и чл. 217, ал. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията:

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалба с вх. № ВХР-1802/21.08.2017 г., подадена от страна на ВК /Всестранна кооперация/ "ПРАВДА" - гр. Р. срещу Решение ЗОП № 40/10.08.2017 г. и Решение ЗОП № 41/10.08.2017 г. на кмета на О. Р., както следва: Решение ЗОП № 40/10.08.2017 г. - в частта на т. 1, подточка 2, съгласно която жалбоподателят е отстранен от участие в процедура по обособени позиции № 2 "Птици и птичи продукти" и № 7 "Животински и растителни мазнини" и Решение ЗОП № 41/10.08.2017 г. - в частта на т. 2, съгласно която обществената поръчка е прекратена в частта по отношение на обособена позиция № 2 "Птици и птичи продукти";

2. ВЪЗЛАГА на ВК /Всестранна кооперация/ "ПРАВДА" - гр. Р. да заплати направените по производството разноски от страна на възложителя - кмета на община Р., в размер на 200 лева.

3. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на ВК "ПРАВДА" - гр. Р. за възлагане на направени в производството разноски.

За да постанови този резултат, КЗК е констатирала, че жалбата е подадена пред компетентен орган, от заинтересован участник, в законоустановения 10-дневен преклузивен срок съгласно чл. 197, ал. 1, т. 7 от ЗОП, с оглед на което същата е процесуално допустима, но разгледана по същество, е неоснователна.

На първо място КЗК е разгледала довода на жалбоподателя, че офертата му е незаконосъобразно отстранена по всяка една от двете обособени позиции - № 2 "Птици и птичи продукти" и № 7 "Животински и растителни мазнини" и това е поради една и съща причина - представените ценови предложения са попълнени в нарушение на изискванията на възложителя. КЗК е счела, че действително участникът е представил ценови предложения, които не са в съответствие с изискванията на образеца от документацията за участие, касаещ предложенията по съответната обособена позиция. Видно от представеното от възложителя копие на ценовите предложения на жалбоподателя, същият в графа "Общо за обособената позиция" от табличната форма е посочил не една цена, а две различни общи цени, както следва: по обособена позиция № 2 - 375.04 и 239.33 и 139.67 и 64.25 - по обособена позиция № 7. С така извършеното офериране на първо място участникът не е спазил образците от документацията за участие, които в нито една от двете таблични форми не допускат посочване на две - и то различни общи цени по съответната обособена позиция, а е ясно посочено, че съответната обща цена следва да бъде попълнена на последния ред на колоната "Единична цена с вкл. ДДС". Дори и да се приеме за неясен табличния образец /в каквато насока са развити доводи в жалбата/, възложителят недвусмислено е посочил, че цели да получи именно една обща цена по съответната обособена позиция и на друго място от документацията за участие - раздел "VI. Критерий за възлагане и разглеждане заявления за участие. Критерий за възлагане", където е записано, че участник, предложил най-ниска цена (стойност), посочена в графа "Общо за обособената позиция" в ценовото предложение за съответната обособена позиция, за която участва, се класира на първо място и видно от употребеното единично число в израза "най-ниска цена (стойност), посочена в графа "Общо за обособената позиция", не може да се приеме за неясно, че следва да бъде посочена една и само една обща цена за всяка обособена позиция. КЗК е отбелязала, че неясното и неточно предложение по отношение на ценовата оферта е обстоятелство от фактическо естество, което не се отрича и с настоящата жалба и е достатъчно да аргументира законосъобразността на отстраняването от съответната обособена позиция на процедурата за възлагане на обществена поръчка. Счела е, че с искане за разяснения участникът ще бъде поставен в по-благоприятна позиция, което е противно на принципите на ЗОП и в този случай конкретната практика, макар и във връзка с текста на отменения чл. 68, ал. 11 от ЗОП, /който е аналогичен по смисъл на настоящия текст на чл. 54, ал. 13 от ППЗОП в частта си, установяващ правомощието на помощния орган на възложителя да иска разяснения за данни, заявени от участника/ ясно посочва, че този административно-процесуален механизъм не може да се използва, когато би довел до промяна на ценовото предложение, а приемането на една от две различни общи цени - 375.04 или 239.33 /по обособена позиция № 2/ или - по обособена позиция № 7 - 139.67 или 64.25 ще обективира промяна в ценовата оферта на участника за всяка една обособена позиция. КЗК е посочила, че е безспорно в практиката, че участник, който оферира нещо различно от това, което изисква възложителят, сам се поставя в положение на нарушение на разпоредбата, която изрично задължава участниците да се съобразяват "точно" с изискванията на възложителя, а чрез искане на разяснения би се достигнало до промяна, която рефлектира върху принципа за равнопоставеност и дава възможност на участник, който не е оферирал ясно, безспорно и точно, да черпи предимство от несъобразената си със задължението си за точно придържане към изискванията на възложителя оферта. Освен това, участникът е посочил в долната лява част - извън табличната форма за всяка една обособена позиция и трета стойност - за обособена позиция № 2 е записано "Обща прогнозна стойност 523 538.40", а за обособена позиция № 7 - "Обща прогнозна стойност 124290.08", при условие, че никъде в табличната форма за обособената позиция възложителят не е указал, че е допустимо да се представя волеизявление по подобен начин. След като е налице несъответствие между предварително обявените изисквания на възложителя, описани в документацията за участие и ценовата оферта, представена от ВК "ПРАВДА", то КЗК е приела, че участникът следва да бъде отстранен от участие. Водещо е съдържанието на представените на хартиен носител документи, подписани и подпечатани съгласно изискванията на възложителя, които са релевантния източник на информация за възложителя и съдържат действителната воля и предложение на участника и затова помощният на възложителя орган законосъобразно е предложил за отстраняване офертата на ВК "ПРАВДА" - гр. Р. За пълнота КЗК е посочила констатацията си, че жалбоподателят оферира ценовото си предложение по същия начин и по обособена позиция № 1, но не оспорва отстраняването си от тази обособена позиция, независимо, че е при един и същ фактически състав, видно от представените по преписката протоколи № 1 и № 5 на помощния орган на възложителя. Посочила е още, че в рамките на правния анализ следва да се ползва и текста на чл. 60, ал. 1, т. 8 от ППЗОП, който задължава помощния орган на възложителя, в изготвения от него доклад да изложи "мотивите за допускане или отстраняване на всеки кандидат или участник", а в случая в доклада е пресъздаден текстът на протоколи № 1 и № 5, поради което и Решение ЗОП № 40/10.08.2017 г. на възложителя - кмета на община Р., с което се възприемат и резултатите от дейността на назначената за разглеждане, оценка и класиране на подадените оферти комисия и се приема предложеното класиране на същите, е законосъобразен акт, който не страда от административно-процесуални пороци досежно мотивираността си. Въз основа на изложеното по повод на самото отстраняване, КЗК е намерила същото за основателно по всяка една от спорните в настоящото производство обособени позиции № 2 и № 7.

По отношение на спорното Решение ЗОП № 41/10.08.2017 г. на кмета на община Р., с което на основание чл. 110, ал. 1, т. 2 от ЗОП се прекратява процедурата по отношение на обособена позиция № 2, КЗК е посочила, че в хипотезата на отстраняване на предложенията и на двамата участника (жалбоподателя Всестранна кооперация "П." и ЕТ "М.-М. А."), подали оферта по тази обособена позиция, възложителят законосъобразно е издал Решение ЗОП № 41/10.08.2017 г., с което е прекратил процедурата в тази й част.

При този изход на преписката с оглед неоснователността на подадената жалба, КЗК е счела, че искането на жалбоподателя за разноски следва да бъде оставено без уважение. Относно искането на възложителя за юрисконсултско възнаграждение, КЗК е приела, че същото на основание чл. 217, ал. 1 от ЗОП следва да се уважи, като се възложи на жалбоподателя да заплати юрисконсултско възнаграждение на кмета на община Р. в размер на 200 лева, определени на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ и същата, като такава не се явява прекомерна, с оглед на извършените от страната действия.

Така постановеното от КЗК решение е правилно и не страда от твърдяните в касационната жалба пороци.

Производството по преписка № КЗК-778/2017 г. е образувано по постъпила в Комисията за защита на конкуренцията жалба от ВК "ПРАВДА", гр. Р., ул. "Х. Д." №..., представлявана от Т. Г. Т. - председател, срещу О. Р., относно: Решение № ЗОП № 40/10.08.2017 г. и Решение ЗОП № 41/10.08.2017 г. на Кмета на О. Р.. Уточнено е, че първото посочено решение се обжалва в частта му по т. 1, подточка 2, съгласно която е отстранен от участие в процедура и то само в частта по обособена позиция № 2 "Птици и птичи продукти" и обособена позиция № 7 "Животински и растителни мазнини", а второто посочено решение се обжалва в частта му по т. 2, съгласно която обществената поръчка е прекратена по отношение на обособена позиция № 2 "Птици и птичи продукти".

Преди всичко останало КЗК правилно първо е обсъдила причината за отстраняване на този участник, защото ако се окаже, че същият е незаконосъобразно отстранен от по-нататъшно участие, то няма да е налице основанието за прекратяване на процедурата по чл. 110, ал. 1, т. 2 от ЗОП, а именно - когато всички оферти не отговарят на условията за представяне, или са неподходящи. И това е така, защото за тази обособена позиция № 2 "Птици и птичи продукти" са били подадени само две оферти - от ЕТ "М.-М. А." и от Всестранна кооперация "П.", и двамата отстранени. Участникът ЕТ "М.-М. А." не е обжалвал решението на възложителя за отстраняването си, поради което спрямо него то е влязло в сила. У. В. кооперация "П." обаче е оспорил своето отстраняване и затова, ако то се окаже незаконосъобразно и решението бъде отменено, то остава в процедурата един участник, и тогава възложителят няма да е задължен, а има право на преценка с оглед израза "може" дали да прекрати или не процедурата но вече на друго основание чл. 110, ал. 2, т. 2 от ЗОП.

На това място следва да се отбележи безспорният факт, че предвид датата на откриване на процедурата - 28.02.2017 г. с решение № ЗОП-4 на Кмета на О. Р., който безспорно е "публичен възложител" с основна дейност "обществени услуги", се прилагат правилата на новия Закон за обществените поръчки, обн. в "Д. вестник", бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г., по аргумент за противното от § 18 от ПЗР на закона, както е приложим и приетият на основание § 26, ал. 1 от ПЗР на ЗОП Правилник за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП).

Затова правилно КЗК е преценявала новата уредба за отстраняване от участие по чл. 107 ЗОП, извън основанията по чл. 54 и чл. 55 от ЗОП.

Изложените от КЗК правни изводи за правилното отстраняване на участника - жалбоподател ВК "ПРАВДА" по обособена позиция № 2 и по обособена позиция № 7 съответстват на фактическата обстановка. Съображенията на този колективен административен орган, който единствено има правото да преразглежда актовете на възложителите, се споделят напълно и от настоящия състав. Ценовото предложение на този участник не отговаря на изискването на възложителя. Много ясно в таблицата на Спецификациите на хранителните продукти, включени в предмета на обществената поръчка по всяка обособена позиция, вкл. и за процесните № 2 и № 7 е посочено, че трябва да се попълни една цена "общо за обособената позиция". Изобщо няма спор, че жалбоподателят е попълнил две цени. Видно от Приложение към документацията "Техническа спецификация", раздел ХI "Начин на образуване и промяна на цената на доставките и срок на валидност на офертите", възложителят е посочил следното: "Участниците предлагат единични цени на всички хранителни продукти, посочени в обособената/те позиция/и, за която/които участват и обща цена (общо за обособената позиция) за позицията/те хранителни продукти описани в ценовото предложение (по образец приложен към документацията) в лева с ДДС, съобразена с посочените количества". Ако ВК "ПРАВДА" е считал, че това изискване е незаконосъобразно, е имал възможността да обжалва решението на възложителя за откриване на процедура в 10-дневен съгласно чл. 197, ал. 1, т. 1 от ЗОП, с което решение всъщност на основание чл. 22, ал. 1, т. 1 от ЗОП според чл. 22, ал. 2 ЗОП се одобряват Обявлението за обществената поръчка и Документацията за участие. А ако е считал, че това изискване е неясно, е имал възможността да поиска разяснение по реда на чл. 33 от ЗОП.

Искането на разяснения от комисията на възложителя по реда на чл. 104, ал. 5 от ЗОП, респ. по чл. 54, ал. 13 от ППЗОП би довело до промяна на ценовото предложение, което е забранено.

Само за яснота следва на това място да се посочи, че тъй като процедурата е по вид "открита", заинтересованите лица представят "оферти" и се наричат "участници" (§ 2, т. 59 от ДР на ЗОП), за разлика например от ограничената процедура, при която заинтересованите правни субекти подават "заявления" и се наричат "кандидати" (§ 2, т. 19 от ДР на ЗОП). Изрично в чл. 101 от ЗОП е регламентирано кой подава заявление и кой подава оферта, както и че офертата съдържа техническо и ценово предложение, които от своя страна не могат да се променят с каквито и да са проверки и разяснения.

Отделно от това следва да се констатира, че по свое усмотрение участникът ВК "П." е посочил и "обща прогнозна стойност", която изобщо не е поставяна от възложителя като условие или изискване за участие.

Посочването на две или три цени, а не на една е достатъчно основание за отстраняването на ВК "ПРАВДА" от по-нататъшно участие в процедурата. Мотивите на комисията в Протокол № 5 от 26.04.2017 г. и в Доклада от 7.08.2017 г., правилно са възприети и от възложителя на обществената поръчка.

Като е достигнала до същия този правен извод, КЗК е постановила правилно решение, което следва да се остави в сила.

Оплакванията в касационната жалба, които всъщност са идентични с тези в първоначалната жалба пред КЗК, се преценяват като неоснователни. Необходимо е да се отбележи за яснота, че КЗК е длъжна да обсъжда само тези доводи, които са направени в жалбата, а не в допълнителни писмени защити, което следва от разпоредбата на чл. 207, ал. 1 ЗОП, че проучването на преписката от определените служители "обхваща обстоятелствата по жалбата", тоест тези, които се съдържат в жалбата на основание чл. 199, ал. 2, т. 5 от ЗОП, и приключва с доклад на работния екип, който съдържа фактически и правен анализ на случая, както и предложение за начина на приключване на производството - чл. 209, ал. 1 ЗОП. От своя страна наблюдаващият проучването чл. на КЗК уведомява председателя за приключване на проучването и се насрочва открито заседание за разглеждането на преписката - чл. 209, ал. 2 ЗОП. При тази процедура, няма как да се разгледат нови доводи, възражения, оплаквания, защото проучването по подадената в срока по чл. 197 ЗОП жалба вече е приключило.

При този изход на спора в касационното производство, на касационния жалбоподател не се дължат разноски, макар и да са своевременно поискани. На ответника - възложител следва да се присъдят поисканите разноски за юрисконсултско възнаграждение, но само за пред ВАС. Н. се искат разноски и за пред КЗК, защото видно от обжалваното решение № 1234 от 26.10.2017 г. те са били присъдени. Следва да се има предвид разпоредбата на чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) в редакцията й след изменението, обнародвано в "Д. вестник" бр. 8 от 24.01.2017 г., във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ. Съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащането на правна помощ, по административни дела възнаграждението за една инстанция е от 100 до 200 лева. Предвид действителната фактическа и правна сложност на спора, за производството по настоящото дело ще трябва да бъдат присъдени разноски в размер на 100 лева.

Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,