Решение № 1792 от 10.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 16534/2013 г.

Решение № 1792 от 10.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 16534/2013 г., IV о., докладчик съдията Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 208-228 АПК. Образувано е по касационна жалба на Д. Й. К., в качеството й на законен представител на "СОП Такс Акаунт" ООД, гр. София срещу решение № 1415 от 23.10.2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) постановено по преписа № КЗК - 1151 от 20.09.2013 г. С него органът по преразглеждане е отменил решението на възложителя, с което е обявено класирането и е определен изпълнителя на обществената поръчка по обособена позиция № 1, и е върнал процедурата на етап проверка на документите за подбор на "СОП Такс Акаунт" ООД при спазване на указанията, дадени в мотивите на решението. Със същото решение КЗК е възложила на кмета на община Ямбол да заплати направените разноски от "Финанс одит" ДЗЗД в размер 1350 лв. В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението и се релевира необоснованост и допуснато нарушение на материалния закон. Касаторът изразява несъгласие с мотивите на КЗК относно това, че не е отговарял на изискванията на възложителя за доказване на техническите възможности и квалификация, както по отношение на предложените специалисти за изпълнението на поръчката, а така също и на изпълнените договори с предмет сходен с предмета на поръчката. По изложените съображения моли, решението да се отмени, като вместо него съдът да постанови решение, с което да потвърди решението на възложителя. Ответните страни КЗК и кметът на община Ямбол не вземат становище. Ответникът "Финанс одит" ДЗЗД чрез процесуалния си представител оспорва жалбата. Намира я за неоснователна и моли, тя да се отхвърли. Представя писмени бележки, в които противопоставя твърдения на тези, съдържащи се в касационната жалба. Претендира присъждане на направените разноски, за които представя списък и договор за правна защита и съдействие за заплатена сума в размер 300 лв. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Прокурорът намира, че с оглед на фактическите установявания направените правни изводи на КЗК за правилни. Според него безспорно е било установено, че избраният за изпълнител участник е представил оферта, която не отговаря на въведените от възложителя изисквания за подбор. Прокурорът излага аргументи и по двете групи пороци установени от КЗК, като предлага жалбата да се остави без уважение. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП и срещу правораздавателен акт, който подлежи на съдебен контрол. Разгледана по същество тя е неоснователна по следните съображения: От данните по делото се установява, че кметът на община Ямбол, действащ като възложител, с решение № РД/02-00328 от 23.05.2013 г. е открил открита по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за извършване на одит по проекти на община Ямбол, финансирани от Оперативна програма "Околна среда 2007-2013 г. " по две обособени позиции, от които относима към настоящото производство е тази по обособена позиция № 1 с предмет: "Извършване на одит по проект "Интегриран проект за водния цикъл на гр. Ямбол-изграждане на ГПСОВ и довеждащ колектор, разширение и реконструкция на канализационната и водопроводна мрежа на гр. Ямбол". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие в обществената поръчка. Критерият за избор на оферта е най-ниската предложена цена. За провеждане на процедурата по възлагане на обществената поръчка възложителят е назначил комисия в състав от 5 постоянни членове и четирима резервни членове. За участие в процедурата по обособена позиция № 1 били подадени шест оферти, като след отстраняването на четирима от участниците са останали двама - "СОП Такс Акаунт" ООД и "Финанс одит" ДЗЗД, чиито ценови оферти са класирани, съответно тази на "СОП Такс Акаунт" ООД на първо място, а "Финанс одит" ДЗЗД- съответно на второ място. Възложителят е възприел предложението на комисията- негов помощен орган и с решение № РД/02-00500 от 20.08.2013 г. на основание чл. 73, ал. 1 и 2 ЗОП и петте протокола на помощния си орган е обявил класирането на участниците и изпълнителя на обществената поръчка по обособена позиция № 1. Решението на възложителя по чл. 73 ЗОП в частта му по обособена позиция № 1 е обжалвано от "Финанс одит" ДЗЗД с твърдения, че избраният за изпълнител не отговаря на критериите за подбор, заложени от възложителя. КЗК е приела подадената жалба за допустима и я е разгледала по същество. От доказателствата КЗК е установила, че съгласно раздел III. 2.3) от обявлението за "ръководител екип" е въведено изискването "Да има опит при извършване на одитни услуги на поне два проекта с предмет, предмета на поръчката", като възложителят е посочил какво ще се счита за услуги с предмета на поръчката - "Извършване на одитни услуги на инфраструктурни проекти", като това уточнение е направено навсякъде, където се сочи изискването за сходство с предмета на поръчката. В плик № 1 от офертата си участникът "СОП Такс Акаунт" ООД е представил три договора за ръководителя на екип, за която позиция е предложена Д. К. както следва: 1: Договор за извършване на независим финансов одит, сключен с "ВиК" ООД, гр. Кърджали, в който е посочено, че Д. К. ще извърши проверка и заверка на годишния финансов отчет на предприятието за 2012 г.; 2: Договор за извършване на независим финансов одит, сключен с "Рашидов" ЕАД, в който е посочено, че Д. К. ще извърши проверка и заверка на годишния финансов отчет на предприятието за 2012 г. и 3: Договор за извършване на независим финансов одит, сключен с "Тера Инвестмънт" ООД, в който отново е посочено, че Д. К. ще извърши проверка и заверка на годишния финансов отчет на предприятието за 2012 г. При тези фактически установявания КЗК е направила извод, че нито един от представените договори не е с предмет извършване на одитни услуги на инфраструктурни проекти, поради което лицето, предложено за позиция "ръководител на екип" не съответства на въведеното изискване от възложителя. КЗК е приела, че комисията, назначена да проведе процедурата следва по реда на чл. 68, ал. 8 ЗОП да изиска от този участник документи, доказващи съответствието на ръководителя на екип с изискванията на възложителя. Съгласно раздел III. 2.3) от обявлението за "експерт-одитора" е въведено изискването "Да има опит при извършването на одитни услуги на поне един проект с предмет, предмета на поръчката, с посоченото вече уточнение за сходство. В плик № 1 от офертата си участникът "СОП Такс Акаунт" ООД е посочил за позицията "експерт-одитор" -Светла Ламбрева, като за нея са представени: 1:Договор за извършване на независим финансов одит, сключен с "Рашидов" ЕАД, в който е посочено, че Светла Ламбрева ще извърши проверка и заверка на годишния финансов отчет на предприятието за 2012 г.; 2: Договор с община Елин Пелин за извършване на независима проверка на разходите по проект: "Подготовка на инвестиционен проект за "Канализационна и водоснабдителна системи, пречиствателна станция за отпадъчни води и довеждащи колектори-с. Нови хан", в който като водещ одитор е посочена Светла Ламбрева. При тези фактически установявания КЗК е направила извод, че от първия договор не може да се направи безспорен извод, че при заверката на годишния финансов отчет на първото дружество, са одитирани и инфраструктурни проекти, а относно вторият договор, сключен с община Елин Пелин - КЗК е приела, че той касае "извършване на независима проверка на разходите" за подготовката на инвестиционен проект, въз основа на който би се изпълнил същинският проект. Поради това органът по преразглеждане е приел, че представените документи не доказват съответствието на лицето, предложено за тази позиция с въведените изисквания от възложителя за допустимост и процедурата следва да се върне на етап проверка на документите за подбор на "СОП Такс акаунт" ООД. Комисията на възложителя на основание чл. 68, ал. 8 ЗОП следва да изиска доказателства за доказване на съответствието на предложения за "експерт одитор", че отговаря на изискването да има опит при извършване на одитни услуги на поне един проект с предмет, предмета на поръчката. Относно оферираният от "СОП Такс акаунт" ООД "експерт-одитор в областта на системите за управление и контрол в публичния сектор" в раздел III. 2.3) от обявлението е въведено изискването "Да има опит при извършване на одитни услуги на поне един проект с предмет, предмета на поръчката"-извършване на одитни услуги на инфраструктурни проекти. За посочената позиция е предложена Васка Гелина, като за нея в плик № 1 на участника са представени: 1:Препоръка от "МАКБУЛ"-инфраструктурно строителство" АД, в която е посочено, че лицето е извършило независим финансов одит на годишните му финансови отчети за 2010 и 2011 г. В препоръката е посочено още, че дружеството се занимава със строителство на пътища; 2: Препоръка от "Инекс-проект" ООД, в която е посочено, че лицето е извършило одит на проект "Разработване на софтуерна автоматизирана система за управление и контрол на ДДД дейности в обекти с публично, производствено и складово предназначение; 3: Препоръка от участника "СОП Такс акаунт" ООД за Васка Гелина, в която е посочено, че лицето е участвало в одита на следните проекти, заверени от участника: а) Разработване на софтуерна автоматизирана система за управление и контрол на ДДД дейности в обекти с публично, производствено и складово предназначение; б) По следите на миналото за достойно бъдеще и в) По пътя на международните пазари, чрез въвеждане на система за управление на качеството ISO 9001:2008 в "Деяколор" ЕООД; 4: Препоръка от Министерството на финансите, в която е посочено, че дружеството "Ейч ел Би България" ООД участва в изпълнение на договор "Наблюдение и контрол на изпълнението на проекти по Оперативна програма "Административен капацитет" 2007-2013 г., като в препоръката е посочено, че дейностите са били извършени от Васка Гелина; 5: Препоръка от "Интехна" АД, в която е посочено, че Васка Гелина е извършила одит по проект "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007-2013 " и 6: Препоръка от "Токуда хоспис" ЕООД, в която е посочено, че Васка Гелина е извършила одит по проект "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007-2013". При тези фактически установявания КЗК е приела, че представената препоръка от "МАКБУЛ" -инфраструктурно строителство" АД не би могла да се приеме за съответна на въведеното изискване от възложителя, доколкото в нея е посочено извършването на финансов одит на годишен финансов отчет и не може по безспорен начин да се приеме, че при извършените одити са одитирани и инфраструктурни проекти. Относно всички останали проекти КЗК е приела, че не отговарят на въведеното от възложителя изискване да са с предмет, като предмета на поръчката. Поради това КЗК е направила извод, че представените документи не доказват въведеното от възложителя изискване, поради което комисията на възложителя следва да изиска по реда на чл. 68, ал. 8 ЗОП от този участник представянето на доказателства за съответствие с изискването. Относно изискването за представянето на сертификат за позицията "експерт-одитор в областта на системите за управление и контрол в публичния сектор" за Васка Гелина е представен сертификат от Института на вътрешните одитори, в който е посочено, че лицето е сертифицирано като професионалист по държавно одитиране, което е в съответствие с изискването за допустимост, въведено от възложителя. За позицията "експерт-инженер" в раздел III. 2.3) от обявлението е въведено изискването "Да има минимум 3 години опит в областта на строителство и/или строителен надзор на инфраструктурни обекти. В Плик № 1 на участника, избран за изпълнител за позицията експерт-инженер е предложен Валентин Желязков, за когото са били представени копия от две трудови книжки. При тези данни КЗК е приела, че от посочените работодатели в трудовите книжки не може да се установи дали лицето има изисквания 3 годишен опит в областта на строителството и/или строителен надзор на инфраструктурни проекти, поради което е направила извод, че и за този експерт следва да се даде възможност от страна на помощния орган на възложителя по чл. 68, ал. 8 ЗОП да се изискат допълнителни доказателства за доказване на съответствието с въведеното изискване. На следващо място КЗК е приела, че посочените договори в Образец 11 от офертата на "СОП Такс акаунт" ООД не отговарят на въведеното в раздел III. 2.3) от обявлението изискване за доказване на опит, а именно участникът да има доказан опит в "Минимум три успешно приключили през последните три години (считано до крайната дата за подаване на оферти) договора с предмет, предмета на поръчката, като възложителят е разяснил, че под услуги с предмета на поръчката следва да се разбира "Извършване на одитни услуги на инфраструктурни проекти". За доказване на тези технически изисквания участникът следва да попълни Приложение № 11, представляващо списък на изпълнените през последните три години договори. Като доказателство за добро изпълнение на посочените в списъка договори следва да се представят заверени копия от препоръки към всеки договор, от които да са видни предмета на договора, стойността му, обхвата на извършената от участника/експерта работа, датата на приключването му, както и отбелязване дали той е извършен професионално и в срок. В офертата на "СОП Такс акаунт" ООД се е съдържало попълненото приложение № 11, към което са били представени следните доказателства: 1: Референция от "В и К" ООД, гр. Кърджали, в която е посочено, че дружеството му е одитор от 2011 г., като ангажиментите му касаят извършване на независим финансов одит на годишните отчети; 2: Референция от община Елин Пелин, в която е посочено, че на "СОП Такс акаунт" ООД е било възложено извършването на предварително съгласувателни процедури относно разходите във връзка с проект "Подготовка на инвестиционен проект за "Канализационна и водоснабдителна системи, пречиствателна станция за отпадъчни води и довеждащи колектори - с. Нови хан; 3: Референция от "Пирин Ват" ООД, в която е посочено, че "СОП Такс акаунт" ООД са извършили независими финансови одити на годишните им отчети за 2010-2012 г. В референцията е посочено, че дружеството "Пирин Ват" ООД е извършило довършително изграждане на МВЕЦ 2 "Пирин Ват 2"; 4: Референция от "Флеш" ООД, в която е посочено, че "СОП Такс акаунт" ООД е извършило независими финансови одити на годишните им отчети за 2010-2012 г. В референцията е посочено, че дружеството се занимава с производството на електрическа енергия, чрез МВЕЦ "Флеш"; 5: Препоръка от "Рашидов" ЕАД, в която е посочено, че от 2010-2012 г. "СОП Такс акаунт" ООД е одитирало дружеството. В препоръката е описана дейността на "Рашидов" ЕАД-изграждане на жилищни комплекси в престижни райони на София и 6: Референция от "Тера Инвестмънт" ООД, в която е посочено, че "СОП Такс акаунт" ООД е извършило независими финансови одити на годишните им отчети за 2011 и 2012 г. В референцията е описана дейността на "Тера Инвестмънт" ООД-изграждане и пускане в експлоатация на хотелски комплекс. При това установяване органът по преразглеждане е направил извод, че нито един от описаните договори и приложените референции не касаят предмет сходен с този на поръчката - извършване на одити на инфраструктурни проекти. Относно сключения договор с община Елин Пелин за изпълнения договор с предмет "Подготовка на инвестиционен проект за "Канализационна и водоснабдителна системи, пречиствателна станция за отпадъчни води и довеждащи колектори - с. Нови хан, КЗК е посочила, че той не касае вече изпълнен инфраструктурен проект, а единствено "предварително съгласувателни процедури по отношение на разходите" за подготовката на инвестиционния проект, въз основа на който в последствие би се изпълнил и същинският проект. За останалите пет договора КЗК е приела, че те касаят финансови одити на годишни отчети, за които не може по безспорен начин да се приеме, че са съответни на предмета на поръчката. Поради това КЗК е приела, че и относно този показател за доказване на техническите възможности комисията на възложителя следва да изиска доказателства по реда на чл. 68, ал. 8 ЗОП. По така изложените мотиви КЗК е приела жалбата, с която е сезирана за основателна и е отменила решението на възложителя в обжалваната му част. Останалата част от решението на КЗК не се обжалва и в касационната жалба няма изложени доводи, поради което не следва да се обсъжда. Постановеното решение е правилно и следва да бъде потвърдено. Неоснователно е оплакването, че преценката на КЗК относно несъответствието на офертата на касатора с изискванията за подбор на възложителя е неправилна. Напротив. КЗК е изследвала подробно всичките документи съдържащи се в офертата на касатора в плик № 1, посочени в жалбата на "Финанс одит" ДЗЗД, които е съпоставила с въведеното от възложителя уточнение за предмета на поръчката и сходството му с изискванията и е направила правилни и обосновани изводи, че посочените специалисти не отговарят на техническите изисквания за подбор, въведени от възложителя. Идентично е положението и с минимално въведеното изискване за представяне на поне три успешно приключили договора през последните три години с предмет, предмета на поръчката. Неоснователно е твърдението в касационната жалба, че след дадено разяснение, възложителят е дал по-широко тълкуване на понятието "инфраструктурни проекти". Според отговора на възложителя, даден по реда на чл. 29 ЗОП "Под инфраструктурни проекти следва да се разбира такива за изграждане и/или ремонт и/или реконструкция и/или разширяване и/или развитие на инфраструктурата". Направената интерпретация на понятието "инфраструктурни проекти" според даденото разяснение от възложителя по реда на чл. 29 ЗОП представлява защитна теза на касатора. Тази му интерпретация на въведеното понятие той използва за да аргументира, че експертите, предложени за съответните позиции отговарят на изискванията на възложителя, което е неоснователно. Извършените одити на годишните финансови отчети по приложените договори не са одити на инфраструктурни проекти. Представените договори за доказване на съответствието с минималните изисквания за технически възможности също не са с предмет, като предмета на поръчката. По изложените съображения решението на органа по преразглеждане не е необосновано и постановено в нарушение на материалния закон, както се твърди в касационната жалба. То е правилно и законосъобразно, поради което следва да бъде потвърдено. С оглед на изхода на спора направеното искане от процесуалния представител на "Финанс одит" ДЗЗД за присъждане на разноските пред съда следва да се уважи на основание чл. 143, ал. 3 АПК. Касаторът следва да заплати на "Финанс одит" ДЗЗД поисканите и доказани разноски в размер 300 лв. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение