Решение № 2216 от 14.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 16541/2011 г.

Решение № 2216 от 14.02.2012 г. на ВАС по адм. д. № 16541/2011 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на "Антоанед" ООД, гр. Бургас, представлявано от Антоанета Драголова - управител, подадена против решение № 1622 от 24.11.2011 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията, по преписка № 1253/2011 г. Според жалбоподателя решението е неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Жалбоподателят оспорва изводите на органа по преразглеждането относно липса на нарушение по чл. 70, ал. 1 от ЗОП и т. 50 от предварително обявените от възложителя Условия в документацията за участие в обществената поръчка, като твърди, че предложените цени от "Пегас М" ЕООД са в нарушение на изискванията на чл. 7 и чл. 8 от Наредба за условията, правилата и реда за регулиране и регистриране на цените на лекарствените продукти, приета с ПМС № 295/2007 г. и се позовава на друго решение на Комисията за защита на конкуренцията относно предлагането на лекарства по цени под тяхната себестойност. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение и незаконосъобразното решение на възложителя, с което е определен изпълнител на процесната обществена поръчка. Ответниците - Комисия за защита на конкуренцията /КЗК / и зам. кметът на община Бургас не изразяват становища по жалбата. Заинтересованата страна - "Пегас М" ЕООД, гр. Бургас също не заявява мнение по жалбата. Като прецени доводите на жалбоподателя и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира жалбата за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 122е от ЗОП. Разгледана по същество жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение № 1622 от 24.11.2011 г. е оставена без уважение жалбата на "Антоанед" ООД срещу решение № 2472/11.10.2011 г. на зам.-кмета на община Бургас за обявяване класирането на участниците и определянето на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за продажба на лекарствени продукти на военноинвалиди, военнопострадали и ветерани от войните, съгласно Наредба № 1/08.01.2007 г. за реда за получаване и заплащане на лекарствени продукти на военнопострадали и Наредба № 17/26.09.2000 г. за условията и реда за предписване и отпускане на лекарствени продукти на ветерани от войните, по приложена спецификация Приложение № 1 и Приложение № 2 към тръжната документация", открита с решение № 1352/07.06.2011 г. на възложителя. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормата на чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП и след обсъждане възраженията на жалбоподателя е приела, че при провеждане на оспорената процедура по възлагане на обществена поръчка и при издаване на процесното решение на възложителя не са допуснати противоречия и отклонения от императивните норми на приложимия материален закон - ЗОП и от изискванията в утвърдената документация за участие в процедурата. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно, тъй като при постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи отменителни основания. По делото е точно констатирано, че с решение № 1352/07.06.2011 г. възложителят е открил "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за продажба на лекарствени продукти на военноинвалиди, военнопострадали и ветерани от войните, съгласно Наредба № 1/08.01.2007 г. за реда за получаване и заплащане на лекарствени продукти на военнопострадали и Наредба № 17/26.09.2000 г. за условията и реда за предписване и отпускане на лекарствени продукти на ветерани от войните, по приложена спецификация Прил. № 1 и Прил. № 2 към тръжната документация". С това решение са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата и е обявен избраният критерий за оценка на офертите - "най-ниска цена". Назначената от възложителя комисия със заповед 1774/22.07.2011 г. е отразила работата си в протоколи № 1/22.07.2011 г., № 2/01.09.2011 г., № 3/04.10.2011 г. и № 4/11.10.2011 г. От тях е видно, че са подадени оферти от "Бургас Фарма" ЕООД, "Пегас М" ЕООД и "Антоанед" ООД. С протокол № 2/01.09.2011 г. комисията е извършила проверка за съответствието на офертите на участниците с предварително обявените от възложителя условия съгласно чл. 68, ал. 6 от ЗОП и е констатирала пропуски в офертите на "Антоанед" ООД и "Бургас Фарма" ЕООД, поради което е изискала отстраняване на нередовностите 4-дневен срок. На заседанието, проведено на 04.10.2011 г., назначената от възложителя комисия е проверила съответствието на документите в Плик № 1, включително допълнително представените от участниците, и на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП комисията е предложила за отстраняване "Бургас Фарма" ЕООД, защото този участник е представил оферта, неотговаряща на предварително обявените от възложителя условия. При отваряне на Плик № 2 комисията е допуснала до разглеждане ценовите предложения на "Пегас М" ЕООД и на "Антоанед" ООД. От текста на протокол № 4/11.10.2011 г. е видно, че оценяващата комисията е обсъдила ценовите предложения на двамата участници и е отразила, че "Пегас -М" ЕООД е предложило обща стойност в размер на 6 863,21 лв. с ДДС, която включва: 1) продажба на лекарствени продукти на ветераните от войните, съгласно Наредба № 17/26.09.2000 г. и Приложение № 2, в размер на 3 933,41 лв. с ДДС и 2) продажба на лекарствени продукти на военноинвалидите и военнопострадалите, съгласно Наредба № 1/08.01.2007 г. и Приложение № 1 към чл. 2 в размер на 2 929,80 лв. с ДДС. Ценовото предложение на "Антоанед" ООД е на обща стойност в размер на 10 008,81 лв. с ДДС и включва: 1) продажба на лекарствени продукти за ветераните от войните, съгласно Наредба № 17/26.09.2000 г. и Приложение № 2, в размер на 6 030,13 лв. с ДДС и 2) продажба на лекарствени продукти на военноинвалидите и военнопострадалите, съгласно Наредба № 1/08.01.2007 г. и Приложение № 1 към чл. 2 в размер на 3 978,68 лв. с ДДС. С оглед на това и при съобразяване с избрания критерий за оценка комисията е класирала участниците: на I- място "Пегас М" ЕООД, гр. Бургас и на II - място "Антоанед" ООД, гр. Бургас. Въз основа на гореописаните резултати от работата на оценяващата комисия и на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП възложителят е издал процесното решение № 2472/11.10.2011 г., като е обявил класирането на участниците и е избрал за изпълнител на обществената поръчка "Пегас М" ЕООД, а Антоанед" ООД е класирано на второ място. При тази вярно изяснена фактическа обстановка, органът по преразглеждането е извел законосъобразни правни изводи. Твърдението, развито пред КЗК и пред съда е, че възложителят и назначеният от него помощен орган са нарушили нормата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, защото класираният на пълно място участник е предложил цени на лекарствени продукти, които са изключително и необосновано ниски и не съответстват на начина на формиране на цени, посочен в чл. 7 и чл. 8 от Наредба за условията, правилата и реда за регулиране и регистриране на цените на лекарствените продукти, приета с ПМС № 295/2007 г. КЗК е обсъдила подробно това оплакване на жалбоподателя и е преценила, че в случая не е налице противоречие с изискванията на чл. 70, ал. 1 от ЗОП. Настоящият съдебен състав счита, че оценяващата комисия и органът по преразглеждането правилно са тълкували и приложили текста на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, защото по силата на тази норма помощният орган на възложителя е длъжен да изиска подробна писмена обосновка от участника, когато в офертата му се съдържа предложение, което в зависимост от избрания критерий по чл. 37, ал. 1 от ЗОП е с 30 на сто по-благоприятно от средната стойност на съответните предложения в останалите оферти. По делото няма спор относно правнорелевантния факт, че избраният от възложителя критерий за оценка на офертите е "най-ниска цена". Това означава, че за да се приложи нормата на чл. 70, ал. 1 от ЗОП следва предложената от даден участник цена да се сравни със средната цена, изчислена на базата на останалите ценови предложения, подадени от допуснатите до този етап участници. Тава е така, защото средната стойност няма как да се формира, когато е останало само едно предложение за сравнение и съпоставяне. В този смисъл е и практиката по този вид спорове на КЗК и на съда, която е постоянна и непротиворечива - множественото число в израза "останалите оферти" също довежда на заключение, че освен оспорената оферта следва да има повече от една друга оферта. Следователно изискуемата средна цена в чл. 70, ал. 1 от ЗОП може да се определи, само когато допуснатите до оценяване оферти са най-малко три. В конкретната хипотеза е безспорно обстоятелството, че допуснатите до този етап участници са двама, тоест противопоставимото предложение е само едно и то не образува средна цена по смисъла на чл. 70, ал. 1 от ЗОП, предвид на което тази норма е неприложима. По отношение на доводите на жалбоподателя, за нарушение на Наредбата за условията и реда за регулиране и регистриране цените на лекарствените продукти от страна на определения за изпълнител участник при подготовка на ценовото му предложение КЗК правилно е установила, че не са свързани с прилагането на чл. 70, ал. 1 от ЗОП. Развитите от жалбоподателя възражения не обосновават отклонения от изискванията, заложени в утвърдената от възложителя тръжна документация. Съгласно II.1.2), т. 2 от документацията за участие участниците следва да притежават квалификация - лицензирана в МЗ аптека, съгласно действащия ЗЛПХМ за търговия на дребно с лекарствени продукти, функционираща на територията на гр. Бургас и предложената цена от участник за лекарствен продукт следва да бъде не по-висока от утвърдените пределни цени на лекарствените продукти, включени в Позитивния лекарствен списък, съгласно ЗЛПХМ и Наредбата за условията и реда за регулиране и регистриране на цените на лекарствените продукти. От тук следва изводът, че възложителят не е определил минимална стойност на предложените цени, а само максимална стойност, която не следва да се надвишава. Приложените към жалбата до съда Насоки за противодействие срещу тръжните манипулации в процедурите по възлагане на обществените поръчки с приложен към тях Списък не са част от утвърдената документация, поради което са неотносими към процесната обществена поръчка. Същите са приети с решение на КЗК и не са задължителни за съда, а съставляват насоки в работата на органа по преразглеждането. По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че обжалваното решение не страда от инвокираните с жалбата пороци - отменителни основания, което налага отхвърлянето й. На основание на горното и на чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение