Решение № 223 от 10.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 7233/2016 г.

Решение № 223 от 10.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 7233/2016 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производство по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Т. Б." ЕАД, със седалище и адрес на управление гр. С., чрез процесуалния му представител, юрисконсулт Рангелова, против решение № 2781 от 22.04.2016 г. по адм. дело № 12262/2015 г. по описа на Административен съд - С.-град (АССГ), с което е отхвърлена жалбата на "Т. Б." ЕАД, със седалище в гр. С. срещу заповед № 745 от 12.10.2015 г., издадена от председателя на Комисията за защита на потребителите (КЗП). В жалбата си касаторът излага подробни оплаквания, от които се извежда довод за неправилност и необоснованост на съдебния акт, поради допуснато при постановяването му нарушение на материалния закон и нарушения на съдопроизводствените правила - касационно основание по чл. 209, т. 3 АПК. Иска се отмяна на решението и постановяване на друго по съществото на спора. В съдебно заседание касаторът - редовно призован не се явява и не изпраща представител. Ответникът по касационната жалба - Председателя на КЗП, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Ахмед, изразява становище за неоснователност на касационната жалба по съображения подробно изложени в депозирания по делото писмен отговор и молба от 06.12.2016 г. Претендира разноски, за които представя списък. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано становище за неоснователност на касационната жалбата. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намира, че касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, от надлежна страна - участник в първоинстанционното производство. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. С оспореното решение АССГ е отхвърлил жалбата на "Т. Б." ЕАД, със седалище в гр. С. срещу заповед № 745 от 12.10.2015 г., издадена от председателя на Комисията за защита на потребителите, с която на основание чл. 68л, ал. 1 от Закона за защита на потребителите (ЗЗП) във връзка с чл. 68в, чл. 68и, т. 4 от ЗЗП, е забранено на "Т. Б." ЕАД при упражняване на своята дейност да използва нелоялна търговска практика, а именно: търговецът да налага всякакъв вид прекомерни и несъответстващи на целта извъндоговорни пречки, когато потребителят желае да упражни правата си по договора, включително отказ от страна на търговеца да предоставя договорена и коректно заплащана услуга, за да принуди потребителя да заплати задължение по спорен договор, в нарушение на чл. 68в, вр. чл. 68г, ал. 4 и чл. 68и, т. 4 от ЗЗП. Административното производство е образувано в съответствие с чл. 68л, ал. 4 от ЗЗП - по искане на потребител. За изясняване на фактите ответникът е извършил проверка в магазин, стопанисван от "Т. Б." ЕАД в гр. Д., за която е съставен констативен протокол № К-0197807/12.03.2015 г. Установено е, че К. К. А. има сключени два договора за доставка на телекомуникационна услуга, сключени в различно време и необвързващи се един с друг. В системата на търговеца е регистрирано, че месечните такси и задълженията за разговори по договора с абонаментен номер 003784220, по който лицето е изряден платец, са заплатени на 06.03.2015 г., сумата е 42,61 лв.; не е заплатен обаче договор с абонаментен номер 004892866, за който Андреева твърди, че не е подписван от нея, по който има констатирани задължения от 150 лева. При проверката е установено, че услугата и към двата телефонни поста е прекратена и не се предоставя поради неплащане на спорните задължения по втория договор. При проверката с констативния протокол е изискано от търговеца да предостави становище по жалбата на потребителя. На 26.03.2015 г., съгласно констативен протокол № К-0197807/12.03.2015 г., дружеството е представило в КЗП становище, в което сочи, че е спрял достъпа до мобилни услуги на потребителя за всички телефонни номера, предвид незаплащането в срок на фактури за абонаментен номер 004892866, който потребителката оспорва, че е подписвала. В становището е цитирана т. 27 от Общите условия, съгласно която в случай, че сумата по фактура не е платена в срок, търговецът има право да ограничи/или да спре достъпа на потребителя до услугите, с изключение на достъпа на услуги за спешни повиквания, до заплащане на дължимите суми. Предвид така установените обстоятелства КЗП е приела за установено, че "Т. Б." ЕАД използва нелоялна търговска практика по смисъла на ЗЗП, а именно търговецът прилага агресивна нелоялна търговска практика, чрез налагане на всякакъв вид прекомерни и несъответстващи на целта извъндоговорни пречки, когато потребителят желае да упражни правата си по договора, като спиране на доставката на услугата и невъзможност да упражнява правата си по действащ договор. Потребителите са принудени да заплатят спорно задължение по договор, за да могат да ползват правото си по друг договор, по който нямат никакви задължения. Мобилният оператор смесва две отделни правоотношения по два и повече различни договори, като по този начин блокира действията на потребителите по договори, по които те са изрядни платци и нямат задължения, с което нарушава правата им. Административният орган е квалифицирал действията на дружеството като нелоялна агресивна търговска практика по смисъла на ЗЗП. Решението на КЗП е обективирано в Протокол № 36/01.09.2015 г. На основание решението на КЗП и чл. 68л, ал. 1 от ЗЗП, председателят е издал оспорвания в първоинстанционното производство административен акт. При така установената фактическа обстановка съдът е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен административен орган по чл. 68л от ЗЗП при спазване на процедурните правила и в съответствие с материалноправните норми и целта на закона. Съдът е извел изводи за наличие на предпоставките по чл. 68и, т. 4 от ЗЗП, тъй като чрез спиране на доставката на услугата по един договор, по който потребителят безспорно е редовен, жалбоподателят се опитва да промени поведението на потребителя по отношение на друг различен договор, като го принуди да заплати спорно задължение, решение от страна на средния потребител, което той не би взел без използването на търговската практика. Административният съд е посочил, че наведените от дружеството доводи за нарушения на административното производство са неоснователни. На първо място неспазването на срока по чл. 57, ал. 5 от АПК не е отменително основание, доколкото срокът е инструктивен, а не преклузивен. На следващо място не е нарушено правото на защита на жалбоподателя, тъй като от представените по делото доказателства се установява, че той е участвал в административното производство, а освен това е разполагал с възможността да релевира всички възражения, които е могъл да направи в административното производство, при оспорването на акта пред съда. В допълнение е прието, че правната квалификация е напълно адекватна на фактическите обстоятелства, послужили за издаването на процесната заповед, като са споделени наведените от ответника доводи, че използването на терминът "заблуждаваща" се дължи на техническа грешка. Крайният извод на съда е, че жалбата срещу административния акт е неоснователна и следва да бъде отхвърлена. Предвид изхода на спора, на жалбоподателя са присъдени разноски. Решението е правилно. Нормата на чл. 68з, във вр. с чл. 68и, т. 4 ЗЗП изрично определя като самостоятелна форма на осъществяване на агресивна нелоялна търговска практика налагането на несъответстващи на целта извъндоговорни пречки, когато потребителят желае да упражни правата си по договора, с което се променя или е възможно да промени съществено свободата на избор или поведението на средния потребител по отношение на стоката или услугата, което води или може да доведе до вземането на търговско решение, което средният потребител не би взел без използването на тази търговска практика. В случая, чрез спиране на доставката на услугата по един договор, по който потребителят безспорно е редовен, жалбоподателят се опитва да промени поведението на потребителя по отношение на друг, различен договор. Определението на "търговска практика" се съдържа в § 13, т. 23 ДР ЗЗП, съгласно която "търговска практика" е всяко действие, бездействие, поведение, търговска инициатива или търговско съобщение, включително реклама и маркетинг, от страна на търговец към потребител, което е пряко свързано с насърчаването, продажбата или доставката на стока или предоставянето на услуга на потребителите. Осъществени са материалноправните предпоставки за издаването на процесната заповед за забрана на "Теленор" ЕАД да прилага нелоялна агресивна търговска практика по смисъла на чл. 68з, във вр. чл. 68и, т. 4 ЗЗП при упражняване на дейността на дружеството. Обоснован е изводът на Административния съд С.-град, че чрез спиране на доставката на услугата по договор, по който потребителят е безспорно редовен, касаторът се опитва да промени поведението на този потребител по отношение на друг договор, като го принуди да заплати спорно задължение. Това по същество представлява създаване на извъндоговорна пречка за упражняване на правата по договора, несъответстваща на целта на договорното правоотношение. С това поведение, дружеството осъществява нелоялна търговска практика по определението на чл. 68г, ал. 1 ЗЗП. Разписаното в т. 27 от Общите условия на дружеството не променя този факт, доколкото от съдържанието на последното не може да се установи, че касае всички сключени договори с потребителя, а не конкретния. От представените по делото доказателства се установява, че потребителят изрично е възразил в подадена жалба до "К. Б. М." ЕАД (сега "Т. Б." ЕАД), че не е подписвала Договори за мобилни и фиксирани услуги по абонатен номер 004892866. В отговор, мобилният оператор я е уведомил да се обърне към МВР или Прокуратурата. Противно на изложеното от касатора, настоящият съдебен състав приема, че е достатъчно едната страна по дадено правоотношение да възрази, за да се приеме правоотношението за спорно и не е необходимо да бъде образувано исково производство. Съдът правилно е приел, че е налице агресивна търговска практика съгласно чл. 68з ЗЗП във вр. с чл. 68и, т. 4 от ЗЗП, тъй като в конкретния случай за потребителя са създадени всякакви възможни пречки - отказ от страна на търговеца да предоставя договорена и коректно заплащана услуга, за да принуди потребителя да заплати задължение по договор който потребителят оспорва. Административният съд коректно е анализирал относимите към спора факти и доказателства и е достигнал до съответния на закона правен извод за законосъобразност на административния акт. Анализът на тези доказателства сочи, че търговецът е препятствал възможността на потребителя да ползва правата си по сключен договор, по които е бил изряден, което съставлява нелоялна агресивна търговска практика съгласно разпоредбата на чл. 68в ЗЗП, във вр. чл. 68г, ал. 4 ЗЗП по смисъла на разпоредбата на чл. 68з ЗЗП, във вр. чл. 68и, т. 4 ЗЗП в поведението на търговеца относно конкретният потребител. Като е спрял предоставяне на услугата по всички договори на потребителя поради незаплащане и оспорване на задължение по единия от тях, "Теленор" ЕАД е наложил прекомерни и несъответстващи на целта извъндоговорни пречки на потребителя. С оглед изложените съображения, постановеното решение е правилно, не страда от релевираните в касационната жалба пороци и следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора и на основание чл. 228 от АПК, във вр. с чл. 143 от АПК, на ответника следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 500 лева определено в съответствие с чл. 8, ал. 3 от Наредба № 1/9.07.2004 г. (в редакцията й към датата на приключване на устните състезания по делото). Така мотивиран и на осн. чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК, Върховният административен съд, състав на седмо отделение