Решение № 8300 от 26.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12891/2019 г.

Решение № 8300 от 26.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12891/2019 г., VII о., докладчик председателят Павлина Найденова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на "Финансконсулт" ЕООД срещу решение № 3516 от 28.05.2018 г., поправено с решение № 5247 от 31.07.2019 г. по адм. д. № 2412/2017 г. на Административен съд София- град, с което е отхвърлена подадената от дружеството жалба против решение № 200/15.11.2016 г. на председателя на Патентното ведомство, с което на основание чл. 46, ал. 5, във връзка с чл. 26, ал. 1 и чл. 11, ал. 1, т. 6 от Закона за марките и географските означения (ЗМГО) /вече отменен/ е заличена регистрацията на марка с рег. № 76651 "Slim MERILIN Vanilla", комбинирана, с притежател "Финансконсулт" ЕООД Пловдив. Излага касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Съдът не отчел, че административното производство е инициирано от лице, за което липсва правен интерес и валидна представителна власт и разпоредбата на чл. 26, ал. 4 от ЗМГО не следва да се тълкува изолирано от чл. 120, ал. 2 от Конституцията и чл. 83 от АПК, като и че The Estate of Marilyn Monroe, LLC, не е надлежно представлявано в административното производство. Съдът не взел предвид, че органът не е установил коя от двете хипотези на чл. 11, ал. 1, т. 6 от ЗМГО приема за осъществена. Излага доводи, че не са налице нарушения на чл. 11, ал. 1, т. 6 от ЗМГО, като абсолютни основания за заличаване регистрацията на марката, а не са предявени относителни основания по чл. 26, ал. 3 ЗМГО и в закона съществува друга възможност за защита на правото на име и образ, която изисква правен интерес и притежаване на противопоставими права. В ЗМГО няма изискване за даване на предварително съгласие за регистрация на марката. Законът защитава марката само като знак, който е способен да отличи стоките или услугите на едно лице от тези на други лица, а не като идея или образ, които стоят зад знака. Сочи, че не съществуват лица, които да дадат съгласие за регистрация на марката и в българското право несъществува право на публичност. Счита, че не са нарушени правата на конкурентите търговци и Методическите указания на ПВ нямат задължителен характер. Претендира направените разноски за двете съдебни инстанции по представен списък. Ответната страна председателят на Патентното ведомство, чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на касационната жалба, представя писмено становище. Сочи, че съдържащите се в чл. 11 от ЗМГО забрани са общи и подлежат на служебна проверка, като забраната по чл. 11, ал. 1, т. 6 от ЗМГО е свързана с обществения ред в многобройните му проявления, а не във връзка с конкретно нарушени права на други търговци. Позовава се на Методическите указания за прилагане на чл. 11 ЗМГО, обн. ДВ. бр. 81/1999 г. Касационният жалбоподателя не взема предвид целта на забранителните основания уредени в чл. 11 ЗМГО както и връзката на марката със стоките за които е регистрирана. Претендира съдебни разноски. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на касатора. Ответната странаThe Estate of Marilyn Monroe, LLC, чрез процесуалния си представител, излага доводи за правилност на съдебното решение. Представя писмен отговор по жалбата. Излага подробно фактите по представителството на The Estate of Marilyn Monroe, LLC. Неоснователен счита довода за необсъдената от съда неяснота на решението на председателя на ПВ поради посочването и на двете предложения на чл. 11, ал. 1, т. 6 от ЗМГО. Съдът е приел, че в случая органът приема нарушение и на двете хипотези. Неправилно касатора отъждествява обществения интерес с правата на потребителите. Включването в търговски марки на името и образа на известни личности, част от културната история наврежда на тяхната идентичност като обществена ценност поради което противоречи на добрите нрави. Както сочи и жалбоподателят никой няма право за използуване на образа на Мерилин Монро за комерсиални цели и личността й принадлежи на обществото, следователно е налице обществен интерес за ненакърняване на представата за известната личност. Неконтролираното включване в търговска марка на името и образа на известни личности влиза в конфликт с правния ред. За неоснователни счита доводите на жалбоподателя, че чл. 11, ал. 1, т. 6 от ЗМГО се прилага по отношение на марката сама за себе си, а не с оглед поведението на жалбоподателя. Излага доводи, че право да иска заличаване на основание недобросъвестно заявяване на марката има само действителният притежател на марката, с което не се защитава обществения интерес. Регистрацията на марка включваща образ на известна личност е в противоречие с добрите нрави и обществения ред и предоставя неограничени неоторизирани права на трети лица върху образа на обществената личност и насърчава незаконно поведение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната инстанция счита касационната жалба за допустима, като подадена от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество е основателна. За да отхвърли подадената жалба съдът е приел за неоснователни доводите на жалбоподателя, че изображението на марката е на неизвестна жена, а не на актрисата Мерилин Монро. Изображението, макар и само на част от лицето на актрисата безпротиворечиво навежда на асоциация с лика й. Доминиращият и отличителен елемент в надписа "MERILIN " е допълнителна индикация за тази асоциация, което подкрепя извода, че на марката е изобразена именно Мерилин Монро, а не събирателен женски образ. Приел за незначителни отклоненията при изписването на името и художествено експонирания образ на актрисата в комбинираната марка и изключително високата асоциативност на образа и името сред потребителите с действителния образ на Мерилин Монро. По този начин се получава незаслужена търговска облага за притежателя на процесната марка, базирана на образа и името на актрисата, тъй като потребителите се привличат не от качеството на продуктите и дългогодишна разработка на марката (присъствието й на пазара, реклами, промоции и пр.), а от фактор, за който маркопритежателят няма заслуга, а именно имиджа на световноизвестната актриса. Използването на марка, съдържаща образа и името на известна и привлекателна личност е нелоялен и неприемлив от гледна точка на обществото метод за привличане на клиенти, когато тази личност, респективно нейните наследници или носители на правата й, не са дали съгласието си за това. Този метод противоречи на обществения ред и добрите нрави, тъй като дава незаслужени предимства на маркопритежателя пред притежателите на други марки. Стоките с марки като процесната, привличат клиенти не заради качества си, а заради въведения в марката образ на лице, което не е дало съгласието си за това. За неоснователни са приети доводите за изчерпателен характер на конкретните случаи, попадащи под нормата на чл. 11, ал. 1, т. 6 от ЗМГО, а именно, че текстът се отнася само за марки, забранени от наказателния закон, обидни, смущаващи, оскърбяващи, марки с вулгарен език, оскверняващи, съдържащи расистки обиди или обиди към нечия култура, възвеличаващи тероризма или обиждащи жертвите на тероризъм. Наличието на образ/име на известна личност в една марка представлява накърняване на обществения ред и добрите нрави, особено когато използваното име и образ, макар и стилизиран, на личността се прави за търговска облага, и с оглед твърденията за връзка между името и образа и предлаганите стоки. Прието е, че са без значение твърденията, че правата върху личността на актрисата след смъртта й не са наследени както и изложените съображения за т. нар. "послесмъртна защита" на образ/име на известна личност, тъй като заличаването на марката е за накърнение на обществения ред и добрите нрави, а не за накърнение на правата на актрисата Мерилин Монро и че жалбоподателят се позовава на съдебно решение на чуждестранен съд, по което ответник и загубила спора страна е Merilin Monroe LLC, преведено като "Мерилин Монро" ООД, без да е ясно има ли това връзка със страната по настоящото дело. Забраната за ползване на чужд образ/име в марка не води до ограничаване на правата на заявителите на марки, забраната по чл. 11, ал. 1, т. 6 от ЗМГО се отнася само за случаи, когато марката може да доведе до незаслужена търговска облага на нейния притежател. Именно регистрирането на марката на жалбоподателя води до монополизация на образа на актрисата Мерилин Монро, тъй като жалбоподателят като маркопритежател има право да забрани на всяко трето лице (чл. 13 от ЗМГО) да използва без негово съгласие знак, който е идентичен или сходен на процесната марка. При разглеждане дали една марка попада под забраната на чл. 11 ЗМГО, се прави предположение как обществото би възприело и осмислило марката. Когато марката вече се използва на пазара, конкретната реакция на обществото е доказателство как то я възприема. В конкретния случай медийните публикации убедително показват, че образът на Мерилин Монро се използва в маркетинговата техника "мърчандайзинг на действителни лица". За да се определи една марка като противоречаща на добрите нрави, тя следва да притежава нелоялен характер. Отнесено към Методическите указания по прилагането на чл. 11 от ЗМГО, липсата на съгласие от наследници на действителното лице, макар и покойник за ползване на име и стилизиран образ, придава на марката нелоялен характер, което нарушава добрите нрави. Методическите указания не са нормативен акт, но са отправна точка относно приложението на чл. 11 ЗМГО. Потвърдил извода на председателя на Патентното ведомство, че притежателят на марката, съдържаща името на общоизвестна личност получава търговска облага от използването й, като заобикаля правилата за пряка конкурентност на пазара на стоките и услугите, за които е регистрирана марката и, че по този начин се нарушават обществения ред и добрите нрави, което е и основанието за заличаване на марката. Решението е неправилно. Правилно е прието от административния съд, че искането за заличаването на марката е допустимо. Съгласно чл. 26, ал. 1 от ЗМГО регистрацията на марката се заличава, когато е извършена в нарушение на чл. 2 и чл. 11 от ЗМГО. Съгласно нормата на чл. 26, ал. 4 от ЗМГО, която е специална, искане за заличаване на основание чл. 2 и чл. 11 от ЗМГО може да подаде всяко лице. Всяко лице, което счита дадена марка за регистрирана в противоречие с абсолютните основания за отказ от регистрация има право да сезира органа с искане да се образува производство за проверка на съответствието на регистрираната марка с тези основания. С оглед на горното доводът на касатора за недопустимост на административното производство поради недоказан личен правен интерес от искането на The Estate of Marilyn Monroe, LLC, е неоснователен. За правото да се сезира органа с искане за проверка наличието на основанията по чл. 11, ал. 1, т. 6 от ЗМГО не е необходимо доказването на личен правен интерес от заличаването на марката. Абсолютните основания за заличаване на търговска марка са установени в обществен интерес и органът може служебно да започне производство по заличаване на марката, когато прецени, че е регистрирана в противоречие с тези изисквания. Неоснователен е и довода на касатора свързан с липсата на надлежно представителство на The Estate of Marilyn Monroe, LLC, в административното производство. По делото са приложени представените и в административното производство удостоверение за регистрация на The Estate of Marilyn Monroe, LLC, доказателства за лицата, които го представляват, пълномощно за представителя, подписано от лицето, което има право да представлява дружеството. С оглед на това The Estate of Marilyn Monroe, LLC, е бил надлежно представляван в хода на административното производство по смисъла на чл. 3, ал. 2 от ЗМГО. Относно спора по същество налице ли е нарушение на обществения ред и добрите нрави при регистриране на марката, която се асоциира с образа на известна личност, ще се се имат предвид мотивите по постановените от касационната инстанция решения между същите страни. Видно от данните по делото по искане на ответника - The Estate of Marilyn Monroe, LLC, в Патентно ведомство са образувани няколко административни производства за заличаване на поредица търговски марки, собственост на касатора, които са основани са на една и съща идея и обща визия. Постановени са решения по адм. д. № 2950/2018 г., № 12553/2017 г., № 11439/2017 г., № 11598/2017 г., № 9204/2017 г. на Върховния административен съд. Правното основание за издаване на обжалваното пред съда решение на председателя на ПВ е разпоредбата на чл. 11, ал. 1, т. 6 ЗМГО, която гласи, че се заличава марка, която противоречи на обществения ред или на добрите нрави. В ЗМГО няма легални дефиниции на понятията "обществен ред" и "добрите нрави" и техният приложим смисъл трябва да бъде този, с който те се използват в другите нормативни актове и в общоупотребимия български език. В Методическите указания по чл. 11 от ЗМГО, утвърдени от председателя на Патентно ведомство, понятието "обществен ред" е дефинирано като "базисните и надстроечните обществени отношения, свързани с икономиката, с функционирането на държавния апарат, с личността и правата на гражданите", като "включва писаните и неписани норми на поведение, а именно: закони, подзаконови актове, обичайни правила на поведение и др. " и има предвид "основните принципи на правопорядъка в държавата, посредством които се охраняват основни ценности, зачитането на които следва да се осигури на всяка цена" като "част от обществения ред са и възприетите в обществото "добри нрави". Видно от даденото в Методическите указания тълкуване на понятието "обществен ред" органът включва в съдържанието на понятието "обществен ред" не само установения с нормативни актове ред, но и "неписаните норми на поведение" и "добрите нрави". Това тълкуване е доста по-широко от съдържанието на понятието дадено от Конституционния съд, от Службата на Европейския съюз за интелектуална собственост и от Съда на Европейския съюз, и не съответства на съдържанието на чл. 11, ал. 1, т. 6 от ЗМГО, защото обезсмисля изричното разграничение от законодателя на понятията обществен ред и добри нрави. С оглед на това даденото в Методическите указания на председателя на Патентното ведомство разяснение на съдържанието на понятието "обществен ред" следва да се преценява при отчитане на посочената разлика в тълкуването обоснована със съдържанието на разпоредбата и тълкуването на понятието, направено от Конституционния съд, Съда на Европейския съюз и Службата на Европейския съюз за интелектуална собственост. Второто основание за заличаване на марката, включено в чл. 11, ал. 1, т. 6 от ЗМГО, е добрите нрави. В Решение № 7 от 4.06.1996 г. по конституционно дело № 1/1996 г. Конституционният съд приема, че "добрите нрави" са "критерии за обществено благоприличие, установени в обществото с цел неговото съхраняване" като "водещ в това отношение е интересът да се поддържа нравственият интегритет на обществото". Понятието е употребявано от законодателя освен в законите, свързани с интелектуалната собственост, и в други закони като винаги е използвано като ограничение за упражняване на субективни права. Идентично на даденото от Конституционния съд съдържание на понятието "обществен ред" са и дадените от Службата на Европейския съюз за интелектуална собственост насоки за тълкуване на съдържанието на употребено в чл. 7