Решение № 6676 от 6.06.2016 г. на ВАС по адм. д. № 4414/2016 г.

Решение № 6676 от 6.06.2016 г. на ВАС по адм. д. № 4414/2016 г., IV о., докладчик председателят Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, отм., във връзка с § 21 от ПЗР на ЗОП /обн. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г./ Образувано е по две касационни жалби: Жалбата на Публично акционерно дружество "Научно-производствено предприятие "Радий" /ПАО НПП"Радий"/, регистрирано в гр. Кировоград - Украйна е подадена чрез упълномощен адв. Милева против решение № 167 от 16.03.2016 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-55/62/2016 г. С касационната жалба и в съдебно заседание се релевират отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ - неправилност на решението. Касаторът развива тезата, че органът по преразглеждането необосновано и незаконосъобразно е приел, че мотивите на възложителя съответстват на материалноправните предпоставки за прилагането на нормата на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП (отм.) Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение и атакуваното решение на възложителя, като претендира присъждане на направените разноски в двете инстанции по обжалването. Втората касационна жалба е подадена против горепосоченото решение от ДЗЗД Консорциум "СКУ - Атом и Спартак-В", гр. София, което е обединение между "Спартак-В" ООД, с адрес в гр. София и - "СКУ-Атом" ООО /ООД/, регистрирано в гр. Москва - Руска федерация. Касационният жалбоподател оспорва изводите на Комисията и излага подробни аргументи против мотивите на възложителя за прекратяване на процесната възлагателна процедура. Изразява несъгласие с възлагането на всички разноски в първоинстанционното производство върху този жалбоподател. Претендира отмяна на обжалваното решение и произнасяне на съда по съществото на спора, както и присъждане на направените по делото разноски пред органа по преразглеждането и пред съда. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по касационните жалби. Ответникът - АЕЦ "Козлодуй" ЕАД, гр. Козлодуй, с изпълнителен директор Д. А., оспорва двете касационни жалби чрез упълномощен юрисконсулт Донков, който в съдебно заседание и с писмени бележки пледира за оставяне в сила обжалваното решение на КЗК, като правилно и законосъобразно постановено и претендира присъждане на разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за допустимост и неоснователност на касационните жалби, защото е правилен анализът на приложената от възложителя правна норма, послужила като основание за постановяване на решение за прекратяване на възлагателната процедура. Според участващия по делото прокурор доводите на жалбоподателите са неоснователни, тъй като изискването за опит в изпълнение на проекти е посочено общо с оглед работещи АЕЦ, а не съобразно вида на конкретната централа, за която е поръчката, което води до нарушение на стандарта за безопасност. С поставянето на конкретни изисквания за опит и съгласуване с главния конструктор на ядрените реактори на АЕЦ "Козлодуй" се завишава безопасността в сферата, поради което не се нарушава законосъобразното определяне на изискванията към участниците. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира двете касационни жалби за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМИ - подадени от надлежни страни в преклузивния срок, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП (отм.). Разгледани по същество касационните жалби са ОСНОВАТЕЛНИ по следните съображения: С обжалваното решение № 167 от 16.03.2016 г. е КЗК ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалба с вх. № ВХР-124/29.01.2016 г., подадена от ПАО НПП "Радий" - Украйна, гр. Кировоград срещу решение № ЗОП-Р-20/21.01.2016 г., с което изпълнителният директор на АЕЦ Козлодуй ЕАД е прекратил процедура "Договаряне с обявление" с предмет "Модернизиране на апаратурата за контрол на неутронния поток (АКНП) на 5 и 6 ЕБ", открита с решение № ЗОП-Р-26 от 28.01.2015 г. на възложителя; ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалба с вх. № ВХР-136/01.02.2016 г., подадена от ДЗЗД "Консорциум СКУ - Атом и Спартак-В" - София срещу решение № ЗОП-Р-20/21.01.2016 г., с което изпълнителният директор на АЕЦ Козлодуй ЕАД е прекратил процедура "Договаряне с обявление" с предмет "Модернизиране на апаратурата за контрол на неутронния поток (АКНП) на 5 и 6 ЕБ", открита с решение № ЗОП-Р-26 от 28.01.2015 г. на възложителя; ВЪЗЛАГА на ДЗЗД Консорциум "СКУ - Атом и Спартак-В" с партньори "Спартак-В" ООД и "СКУ - Атом" ООО, разноските, направени от АЕЦ "Козлодуй" ЕАД в производството в размер на 1000 лв.; ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на ДЗЗД "Консорциум СКУ - Атом и Спартак-В" - София за възлагане на разноски в производството. За да достигне до този резултат органът по преразглеждането се е позовал на нормите на чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 9 от ЗОП (отм.) и на извършен фактически и правен анализ на атакуваното решение на възложителя и на възраженията, развити в жалбите на ПАО НПП "Радий" и на ДЗЗД "Консорциум СКУ - Атом и Спартак-В", с които е бил сезиран. КЗК е преценила, че всички оплаквания, инвокирани от двамата жалбоподатели, които са класирани на първо и второ място от назначената от възложителя комисия по провеждане на процедурата, са неоснователни. Комисията е счела, че в случая са налице кумулативно формулираните изисквания, заложени в приложимата норма на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП (отм.) и възложителят законосъобразно е прекратил процесната процедура за възлагане на обществената поръчка с посочването на две самостоятелни обстоятелства: 1./ Изискуемият от потенциалните изпълнители опит е общо зададен - касае внедряване на системи за управление на "работещи АЕЦ", не съобразно вида на конкретната - АЕЦ "Козлодуй" и така се допуска нарушение на стандарта за безопасност, който изисква при модификации доказаните инженерно-технически практики и конструктивни решения да бъдат доказани в предишни "аналогични" изпълнения; 2./ В условията за участие е следвало да бъде заложено изискването представените от потенциалните изпълнители концепции за модернизация да бъдат съгласувани с главния конструктор на ядрените реактори на АЕЦ "Козлодуй". КЗК е приела, че така посочените мотиви от страна на възложителя съответстват изцяло на материално - правните предпоставки за прилагането на разпоредбата на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП (отм.). В обжалваното решение е извършен анализ на визираната норма и е счетено, че тя не дава възможност за преценка на възложителя дали да прекрати или не процедурата, понеже предвижда задължително прекратяване при наличие на определени условия и не може да се твърди преднамерено прекратяване на процедурата, доколкото е налице хипотеза, задължаваща възложителя да издаде решение за прекратяване в случаите, посочени в чл. 39, ал. 1 от ЗОП (отм.) при установяване на някое от изчерпателно изброените обстоятелства в т. 1- т. 7, при които възложителят действа при условията на обвързана компетентност и е длъжен да прекрати процедурата. По силата на чл. 39, ал. 1, т. 9 от ЗОП (отм.) възложителят с мотивирано решение прекратява процедурата, когато "са установени нарушения при откриването и провеждането й, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена процедурата", от което КЗК е извела заключение, че законодателят задължава възложителя да не продължи процедурата, ако са налице такива обстоятелства. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение на КЗК е валидно и допустимо постановено, но е неправилно. Съобразно нормата на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП (отм.) възложителят прекратява процедурата при наличието на две самостоятелни предпоставки, предвидени от законодателя при условията на кумулативност - първата изисква да са установени нарушения при откриване и провеждане на процедурата, а втората е - нарушенията да не могат да бъдат отстранени, без по този начин да се променят условията, при които е открита процедурата. Решаващият съдебен състав счита, че в случая от страна на КЗК липсва каквото и да е произнасяне относно наличието на втората задължителна предпоставка. Съдът не споделя изразеното становище от органа по преразглеждането, че в хипотезата на визираната разпоредба възложителят е лишен от възможност за преценка. Това не е така, защото на първо място възложителят следва да констатира дали е осъществено отклонение или противоречие с императивни норми, както и да прецени дали то има характер на нарушение при откриване и провеждане на процедурата. На второ място възложителят следва задължително да извърши обоснована преценка в зависимост от относимите правнорелевантни факти и обстоятелства дали в конкретната хипотеза установеното нарушение би могло да бъде отстранено, без да се променят условията, при които е открита съответната възлагателна процедура. Решаващият съдебен състав констатира, че както възложителят, така и КЗК не са изложили никакви мотиви по отношение изпълнението на законовото изискване във връзка със задължителното условие за неотстранимост на констатираното нарушение. За да прекрати процедурата по възлагане на процесната обществена поръчка възложителят е посочил правно основание - чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП (отм.) и е изложил като фактическо основание следното: В т. III. 2.1) от Обявлението, подточка 11.1. е посочено изискване за представяне на референции от изпълнени проекти за внедряване на системи за управление на работещи АЕЦ, включващи количеството инсталиран хардуер. Не е посочен вида на ядрения реактор, на които следва да са изпълнени проектите. Съгласно стандарта на безопасност IAEA, Safety of Nuclear Power Plants: Design Specific Safety Requirements, SSR-2/1, IAEA, Vienna (2012), приложен към списъка на норми и стандарти в Техническото задание е заложено изискване при модификации, свързани пряко с ядрената безопасност да бъдат прилагани доказани инженерно-технически практики. Конструктивните решения свързани с модификации на системите, свързани с безопасността е необходимо да бъдат доказани в предишни аналогични изпълнения. В Техническото задание, което е част от документацията за участие в процедурата, не е поставено изискване за съгласуване на концепция или проект на система Апаратура за контрол на неутронния поток /АКНП/ с главния конструктор на ядрените реактори на "АЕЦ Козлодуй". Съгласуването е задължително с оглед необходимостта при модернизиране на АКНП да се извършат редица промени в алгоритмите на работа на съществуващото оборудване по аварийна и предупредителна защита и автоматичен контрол на неутронния поток. Според възложителя липсата на посочените изисквания към кандидатите и участниците са предпоставка за представяне на оферти с предложения за системи и съоръжения, несъответстващи със системите и съоръжената на експлоатираните в "АЕЦ Козлодуй" ядрени реактори. Следователно в случая възложителят се е позовал на допуснати от него две отделни нарушения при откриване на възлагателната процедура. По отношение на нарушението, изразяващо се в липса на зададено от възложителя условие за съгласуване на концепция или проект на система АКНП с главния конструктор на ядрените реактори на "АЕЦ Козлодуй", КЗК е отразила в решението си, че това съществено изискване е следвало да бъде заложено в документацията за участие и да бъде в нормативната рамка, която ще следва да се съобрази изначално от потенциалните изпълнители. Съдът счита, че визираното изискване не е дискриминационно и ограничаващо кръга на потенциалните участници, каквато е тезата на касаторите. Изискването действително стеснява обхвата на участниците в процесната възлагателна процедура, но ограничаването е обосновано със специфичния предмет на обществената поръчка, който е пряко свързан с безопасността при функционирането на "АЕЦ Козлодуй" и с обективната необходимост от съгласуване на предложените от участниците концепции или проекти на система АКНП с главния конструктор на ядрените реактори на централата, който е ОКБ "ГИДРОПРЕСС". Съдът констатира, че в Техническото задание понастоящем е записано в т. 2. "Изисквания към проекта", подт. а) "Основание за разработване на проекта", където е предвидено "Съгласно заложените в документи на ОАО ОКБ "ГИДРОПРЕСС". Изрично е вписано изискване за съгласуване с ОКБ "ГИДРОПРЕСС" на сроковете за внедряването, както и е регламентирано съгласуване с ОКБ "ГИДРОПРЕСС" на процедура за настройване на апаратурата на Система за управление и защита /СУЗ/ във връзка с преминаване на ново ниво на мощност. В случая възложителят е преценил в рамките на оперативната си самостоятелност, че е необходимо въвеждане на изискване за цялостно съгласуване на предвидената модернизация с главния конструктор на ядрените реактори на централата. Тази промяна в изискванията обаче не е неотстранима и няма характер на нарушение, което не може да се преодолее, без да се променят условията, при които е обявена процедурата. Напротив, в конкретния случай предвид специфичния характер на вида на процедурата - договаряне с обявление, назначената от възложителя комисия е успяла да достигне договореност с двамата участника, класирани на първите две места /касатори в настоящото производство/, относно съгласуване на офертите им с ОКБ "ГИДРОПРЕСС". Комисията по провеждане на процедурата, разглеждане, оценяване и класиране на офертите е провела заседания в периода от 12.08.2015 г. до 11.01.2016 г., които са обективирани в представени с преписката протоколи. От текста на приложените протоколи и от Доклада на назначената от възложителя комисия, съставен на 11.02.2016 г. /КЗК погрешно е посочила дата на съставяне 14.12.2015 г./, се установява по безспорен начин, че е записано: "На преговорите комисията и ДЗЗД "Консорциум СКУ - Атом и Спартак-В", гр. София, договориха следното: 1. Всички технически решения, апаратни и програмни средства са съгласувани с ОКБ "Гидропресс" и Курчатовски институт." Относно участникът ПАО НПП"Радий" също е вписано изрично в горепосочения доклад следното: "Остава постигнатата по време на преговорите, проведени на 07.10.2015 г., договореност, а именно, че Техническото задание на участника за производството на АКНП ще бъде съгласувано с ОКБ "Гидропресс". Гореописаните договорености са отразени във фактическата част на обжалваното решение, но КЗК не ги е обсъдила в правните си изводи и не ги е съобразила при постановяване на акта си. При това положение настоящият съдебен състав намира, че в случая не е налице кумулативно регламентираната от законодателя предпоставка установеното от възложителя нарушение да не може да бъде отстранено, без това да промени условията, при които е обявена процедурата, както изисква императивната норма на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП (отм.) Следователно в конкретната хипотеза констатираното от възложителя нарушение е било успешно отстранено в хода на преговорите и е постигната категорична и безусловна договореност за съгласуване на офертите на касационните жалбоподатели с главния конструктор ОКБ "ГИДРОПРЕСС", което обстоятелство обосновава неправилно приложение на разпоредбата на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП (отм.) и изисква отмяна на обжалваното решение на КЗК в тази част, както и на атакуваното решение на възложителя в посочената част, като незаконосъобразно постановени. По отношение на мотива на възложителя за прекратяване на процедурата, състоящ се в непълно зададено от него условие за представяне на референции, съдът констатира следното: С решение № ЗОП-Р-26 от 28.01.2015 г. изпълнителният директор на АЕЦ Козлодуй ЕАД е открил процедура "Договаряне с обявление" с предмет "Модернизиране на апаратурата за контрол на неутронния поток (АКНП) на 5 и 6 ЕБ", с което решение са одобрени обявлението и документацията за участие. В обявлението - раздел III. 2) "Условия за участие", подраздел III. 2.1) "Лично състояние на икономическите оператори, включително изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри. Информация и формалности, които са необходими за оценяване дали са изпълнени изискванията", е записано в т. 11.1 "Референции от изпълнени проекти за внедряване на съвременни системи за управление на работещи АЕЦ, включващи количеството инсталиран хардуер. Референциите трябва да са достатъчно подробни, за да докажат недвусмислено възможностите на кандидата да реализира проекта". В този смисъл е заложено изискването и в одобрената документация за участие, като в раздел "Указания за подготовка на офертата", в т. 2.1.11.1. "Друга информация, съгласно чл. 56, ал. 1, т. 13 от ЗОП" е възпроизведено същото изискване и е добавено: "Референциите се представят заверени с гриф "Вярно с оригинала", свеж печат и подпис от лице с представителни функции". Следователно в случая действително възложителят е пропуснал да даде указание изискуемите референции да са относими към специфичния предмет на процесната обществена поръчка, тъй като не е посочил вида на ядрения реактор, на който следва да са изпълнени проектите. Това ново условие не е необосновано ограничаващо кръга на потенциалните участници в процедурата, защото е обосновано с изискванията на Стандарта на безопасност IAEA, Safety of Nuclear Power Plants: Design Specific Safety Requirements, SSR-2/1, IAEA, Vienna (2012), който е приложен към списъка на норми и стандарти в Техническото задание, в който е предвидено категорично изискване при модификации, свързани пряко с ядрената безопасност да бъдат прилагани доказани инженерно-технически практики и конструктивните решения свързани с модификации на системите, свързани с безопасността е необходимо да бъдат доказани в предишни аналогични изпълнения. Налице е съществено нарушение при откриване на процедурата, защото е от особена важност участниците да докажат опит за изпълнени проекти за внедряване на системи за управление на работещи ядрени съоръжения - ядрени реактори от вида ВВЕР 1000, включващи количеството инсталиран хардуер. Съдът споделя становището на възложителя, че проектът за модернизиране на АКНП на ВВЕР 1000 е определящ за реализиране на проекта за повишаване на мощността на съществуващите ядрени реактори ВВЕР 1000 на АЕЦ "Козлодуй" ЕАД до 104 %ном.; съществуващото оборудване на АКНП не позволява да се внедрят необходимите изисквания за точност и динамични характеристики на измервателните канали при повишена мощност 104 % от номиналната; необходимо е да се въведе автоматична корекция на мощността по температура в студените части на кръговете и по положение на органи за регулиране на Система за управление и защита. Възложителят е обосновал тезата си, с това, че корекцията следва да се извърши с отчитане на изгарянето на горивото /изменение на енергоотделянето/. За обезпечаване надеждната работа на АКНП на блокове 5 и 6 и безопасната експлоатация на реакторна инсталация на мощност 104% от номиналната е необходимо съществуващите апаратни устройства да се заменят с нови, съвременни, надеждни, с оглед на което и за модернизиране точно на система на ядрен реактор ВВЕР 1000 е необходимо да се изиска от участниците да имат опит и изпълнени проекти на ВВЕР 1000, които се различават от другите типове ядрени реактори с различна инсталирана мощност от определената. В случая е съобразено и изискването на чл. 3 от Закона за безопасното използване на ядрената енергия, който прогласява приоритетно осигуряване на безопасността при осъществяване на дейностите по използване на ядрената енергия и изисква ядрената енергия и йонизиращите лъчения да се използват в съответствие с изискванията и принципите на ядрената безопасност и радиационната защита с цел осигуряване защитата на човешкия живот, здравето и условията на живот на сегашното и бъдещите поколения, околната среда и материалните ценности от вредното въздействие на йонизиращите лъчения. В този смисъл е и нормата на чл. 16 от Закона за безопасното използване на ядрената енергия, с която са регламентирани задължения за лицата, които извършват дейности по използването на ядрената енергия с източници на йонизиращи лъчения и по управлението на радиоактивните отпадъци и отработеното гориво да спазват изискванията, нормите и правилата за ядрена безопасност, радиационна защита и физическа защита при осъществяване на съответната дейност и да изграждат и поддържат ефективна система за управление на дейностите, която дава приоритет на безопасността и осигурява висока култура на безопасност. Следователно констатираният пропуск на възложителя при формулиране на изискването за представяне на референции има характер на нарушение при откриване и провеждане на възлагателната процедура, което съставлява първият елемент от фактическия състав на нормата на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП (отм.) Както бе отразено по-горе КЗК не е извършила проверка и не е изложила мотиви във връзка с възможността за отстраняване на установеното нарушение в хода на провеждане на процедурата. То би могло да се приеме за отстранено, ако се установи, че класираните на първите две места участници са представили поне по една референция /възложителят не е задал брой на референциите/, доказваща изпълнен проект за внедряване на съвременни апробирани системи, внедрени и работещи на ядрени съоръжения от същия вид - АКНП на ВВЕР-1000. Съдът констатира обаче, че такава проверка не може да бъде осъществена, защото в постъпилата от КЗК административна преписка - четири папки, не се съдържа нито една референция, приложена от касационните жалбоподатели. Изискуемите от възложителя референции очевидно са били представени с офертите на участниците, защото от текста на горепосочения обобщен доклад на помощния орган на възложителя е видно, че са вписани констатации, че и двамата участници са приложили изискуемите от възложителя документи. Следователно в случая КЗК се е произнесла при неизяснена фактическа обстановка, като не е изискала от възложителя окомплектоване на преписката с всички относими към спора документи. Ето защо съдът счита, че от страна на органа по преразглеждането е допуснато съществено процесуално нарушение, което е попречило на Комисията да се произнесе по отношение възможността за отстраняване на нарушението на възложителя, като с него се възпрепятства и съдебния състав да извърши контрол по законосъобразност и да формира правните си изводи по този съществен въпрос. Установеното нарушение на КЗК налага отмяна на обжалваното решение и връщане делото като преписка на Комисията за ново произнасяне със задължителни указания за изискване от възложителя на представените от участниците референции и произнасяне по тях с формулиране на правни изводи по отношение задължителния елемент от фактическия състав на нормата на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП (отм.) - нарушенията да не могат да бъдат отстранени, без по този начин да се променят условията, при които е открита процедурата. КЗК следва да извърши преценка дали приложените от участниците /касатори в съдебното производство/ референции съответстват на изискванията за доказани инженерно-технически практики, предвидени в Стандарта на безопасност IAEA и в Закона за безопасното използване на ядрената енергия, като при необходимост органът по преразглеждането може да ползва експертно становище по този въпрос. С оглед изхода на спора и съобразно нормата на чл. 226, ал. 3 от АПК Върховният административен съд не се произнася по претенциите за присъждане на разноски, тъй като по тях следва да се произнесе КЗК, пред която е образувано първоинстанционното производство. На основание на горното и на чл. 122е от ЗОП (отм.) във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение второ и чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение