Решение № 11746 от 5.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9188/2017 г.

Решение № 11746 от 5.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 9188/2017 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Таня Радкова Производството е по чл. 208 и следващите АПК. Образувано е по касационна жалба на министъра на отбраната и въоръжените сили чрез процесуалния му представител срещу решение № 8006/22.06.2017 г. по адм. д. № 7707/2016 г. на тричленен състав на Върховния административен съд. Счита обжалваното решение за неправилно като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано. Претендира от съда отмяната му и постановяване на ново решение по съществото на спора. Ответникът по касационната жалба-Д. С. С., от гр. П. чрез своя пълномощник намира касационната жалба за неоснователна. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в срок и е процесуално допустима. За да се произнесе по съществото на касационната жалба, разгледана съгласно чл. 218, ал. 1 АПК с оглед наведените основания за отмяна, настоящата инстанция взе предвид: Първоинстанционният съд е бил сезиран с жалба от -Д. С. С. срещу заповед № КВ-531 от 23 ноември 2015 г. на министъра на отбраната на Р. Б., с която на основание чл. 165, ал. 1, т. 7 ЗОВСРБ е прекратен договорът му за кадрова военна служба, освободен е от длъжност, от военна служба и е зачислен в запаса - при прекратяване на разрешение за достъп до класифицирана информация № 43303 от 06 август 2015 г. и отказ за достъп до класифицирана информация № 274 от 06 август 2008 г. С обжалваното решение съдът е отменил оспорения административен акт. За да постанови този резултат, решаващият съд е развил следните доводи: Заповедта е издадена от компетентен орган, при постановяването й са спазени административнопроизводствените правила и съответства с целта на закона. Повод за постановяване на отказ и отнемане на разрешение за достъп до класифицирана информация е образуваното срещу жалбоподателя, впоследствие прекратено поради липса на съставомерност на деянието, досъдебно наказателно производство за умишлено престъпление от общ характер. Тази хипотеза е била регламентирана с разпоредбата на чл. 40, ал. 1, т. 5 от ЗЗКИ и е обявена за противоконституционна с решение № 7 от 21 юни 2016 г., постановено по конституционно дело № 8/2015 г., по описа на Конституционния съд. С приемането на § 21 от ПЗР на ЗИД на ЗЗКИ (ДВ, бр. 71 от 2016 г.) законодателят е прекратил действието на влезлите в сила откази за издаване на разрешения за достъп до класифицирана информация или отнемания на разрешения за достъп до класифицирана информация, издадени на осн. чл. 40, ал. 1, т. 5 от ЗЗКИ, за които сроковете по чл. 57, ал. 6 от ЗЗКИ и чл. 59, ал. 6 от същия, не са изтекли. Цитираното изменение, прието въз основа на § 21 от ПЗР на ЗИД на ЗЗКИ е по повод изпълнение на решението на Конституционния съд, в което се приема, че да се лишават лицата от достъп до класифицирана информация само въз основа на образуваното досъдебно/съдебно производство за умишлено престъпление от общ характер, повдигнато обвинение или вмесен обвинителен акт, е грубо нарушаване на конституционни права, в частност на презумпцията на невиновност, оборима единствено при влязла в сила осъдителна причина. С отмяната на чл. 40, ал. 1, т. 5 от ЗЗКИ като противоконституционна, се спира приложимостта й занапред, а с § 21 от ПЗР на ЗИД на ЗЗКИ се уреждат заварените случаи, като се прекратява действието на издадените и влезлите в сила откази/отнемане на достъп до класифицирана информация, ако посочените срокове -едногодишен и тригодишен не са изтекли. В конкретния казус относима е втората хипотеза, поради което обжалваната заповед е материалнонезаконосъобразна. Така постановеното решение е обосновано. В този аспект съдът е обсъдил всички доказателства по делото в тяхната съвкупност и съотносимост. Приетите за установени фактически констатации се подкрепят от доказателствата по делото. Такава е и фактическата констатация за прекратено действие на отнемането на разрешението. Спрямо установените релевантни факти съдът правилно е приложил материалния закон. В касационната жалба основните доводи са за материална незаконосъобразност на обжалваното решение в смисъла на приложимостта на разпоредбата на чл. 165, ал. 1, т. 7 ЗОВСРБ в конкретната хипотеза. По делото няма спор за фактите, а спор за тълкуването и прилагането на цитираната разпоредба във връзка с чл. 40, ал. 1, т. 5 ЗЗКИ, обявена за противоконституционна и § 21 от ПЗР на ЗИД на ЗЗКИ (ДВ, бр. 71 от 2016 г.). Твърденията на касатора в тази насока са, че за лицата, на които е отнето разрешението за достъп до класифицирана информация на основание чл. 40, ал. 1, т. 5 ЗЗКИ, не се прилага ограничението на чл. 59, ал. 6 ЗЗКИ. Според касатора военнослужещият само може да кандидатства за заемане на длъжност, за която се изисква достъп до класифицирана информация, в предвидения по чл. 59, ал. 6 и неизтекъл тригодишен срок. Настоящата инстанция намира крайният извод на първоинстанционния съд за отмяна на заповедта като постановен при правилно приложение и тълкуване на материалния закон: След отмяната с решение на КС на разпоредбата на чл. 40, ал. 1, т. 5 ЗЗКИ, с преходната разпоредба на § 21 ЗИДЗЗКИ законодателно е прекратено действието на влезлите в сила откази за издаване на разрешения за достъп или отнемане на разрешения за достъп до класифицирана информация, издадени на основание чл. 40, ал. 1, т. 5 ЗЗКИ, за които сроковете по чл. 59, ал. 6 не са изтекли- в случая три години от отнемането в хипотезата на прекратено разрешение за достъп от 06.08.2015 г. Поради това отнемането на допуска на жалбоподателя в случая е с прекратено действие към датата на издаване на обжалваната заповед-23.11.2015 г. и разпоредбата на чл. 165, ал. 1, т. 7 ЗОВСРБ е неприложима съгласно § 21 ПЗРЗИДЗЗКИ. Съгласно чл. 34 от Указа за прилагане на Закона за нормативните актове с преходни разпоредби се урежда прилагането на правила спрямо висящи производства или юридически факти, възникнали при действието на отменения нормативен акт- чл. 40, ал. 1, т. 5 ЗЗКИ. В конкретния случай с преходната разпоредба на § 21 ПЗРЗИДЗЗКИ по същество се приема, че отнетите на основание обявената за противоконституционна норма на чл. 40, ал. 1, т. 5 ЗЗКИ разрешения за достъп до класифицирана информация не са отнети, ако не са изминали три години от отмемането. Такъв е и настоящият случай. Договорът за кадрова военна служба на жалбоподателя е прекратен само и единствено поради отнемането на допуска му до класифицирана информация на основание чл. 40, ал. 1, т. 5 ЗЗКИ. Действието на отнемането е прекратено по силата на закона с разискваната преходна разпоредба. Поради това обжалваната заповед е материалнонезаконосъобразна с оглед посоченото в нея правно основание- чл. 165, ал. 1, т. 7 ЗОВС-прекратяване на кадроватата военна служба поради отнето разрешение за достъп до класифицирана информация. Юридическите факти, с което тази норма свързва настъпването на правната последица- прекратяване на договора за кадрова военна служба, не са осъществени, тъй като не е налице в конкретния казус отнето разрешение, действието на отнемането е прекратено с обсъдената преходна разпоредба на § 21 ЗЗКИ. Предвид изложеното спрямо обжалваното решение не са налице твърдяните в касационната жалба основания за отмяна. Решението е обосновано, постановено в съответствие с приложимите материалноправни норми и следва да се остави в сила. С оглед изхода на спора пред касационната инстанция на ответника по касационната жалба следва да се присъдят направените и своевременно претендирани разноски, представляващи адвокатско възнаграждение в размер на 600 /шестстотин/ лв. Воден от горното, Върховният административен съд, петчленен състав,