Решение № 8718 от 20.7.2021 г. на ВАС по адм. д. № 5099/2021 г.

Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационната жалба на Община Дупница против решение 86 от 16.03.2021 г., постановено по адм. д. 450/2020 г. по описа на Административен съд - Кюстендил, с което съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение РД-02-36-1265/14.09.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020" (ОПРР) за определяне на финансова корекция. Касаторът релевира доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Повторно излага твърденията си за липса на приетите от органа и от съда нарушения при провеждане на проверената обществена поръчка. Оспорва извода за съответствие на административиня акт с целта на закона. Иска отмяна обжалваното решение. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж", чрез пълномощник, оспорва касационната жалба. Иска присъждане на разноските по делото. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Страните не спорят по фактите. Спорът е по приложението на закона. Първоинстанционният съд е установил, че между страните е сключен договор за безвъзмездна финансова помощ в процедура на директно предоставяне Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 - Дупница, за изпълнение на проектно предложение Въвеждане на енергоспестяващи мерки в многофамилни жилищни сгради в град Дупница, община Дупница. В изпълнение на договора общината е провела процедура на публично състезание по смисъла на чл. 18, ал. 1, т. 12 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) с предмет: Изпълнение на инженеринг на обекти по проект Въвеждане на енергоспестяващи мерки в многофамилни жилищни сгради в град Дупница, община Дупница, в седем обособени позиции (ОП), в резултат на която са сключени договори с изпълнители, както следва: по ОП 1 - договор с изпълнител Николов Кънстракшън ЕООД; по ОП 2 - договор с изпълнител МБ Инженеринг 2001 ЕООД; по ОП 3 - договор с изпълнител Строителна фирма - Рила ЕООД; по ОП 4 - договор с изпълнител EТ В. Костов, по ОП 5 - договор с изпълнител Бул Строй БГ ЕООД; по ОП 6 - договор с изпълнител Раком НТ ЕООД; по ОП 7 - договор с изпълнител Престиж Н.С ЕООД. По регистриран сигнал за нередност УО е извършил проверка на проведената обществена поръчка, резултатите от която са изложени в доклад, изпратен на възложителя. На последния е даден срок за възражения по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ. С оспореното пред първоинстанционния съд решение ръководителят на УО е приел, че Община Дупница е допуснала нарушения на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП, чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1 - т. 3 ЗОП, чл. 33, ал. 1 ППЗОП и чл. 107, т. 2, б "а" ЗОП, квалифицирани като нередност по т. 11, б. б, съответно по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Определена е финансова корекция по сключените договори с изпълнителите за всички обособени позиции в размер на 5% върху допустимите разходи по тях; за обособени позиции 1, 2, 3, 5 и 7 върху стойността на допустимите разходи по договорите с изпълнителите е определена ФК в размер на 25%, като на основание чл. 7 от Наредбата по договорите за тези ОП е определен общ размер на финансовата корекция от 25%. Първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ форма, при спазване на процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, в съответствие с материалноправните разпоредби и с целта на закона, поради което е отхвърлил подадената от Община Дупница жалба като неоснователна. Решението е правилно. Първоинстанционният съд е обсъдил подробно, задълбочено и всестранно релевантната фактическа обстановка. Подложил е на анализ установените от органа факти и обстоятелства, проверил е законосъобразността на оспорения акт на всички основания по чл. 146 АПК. Отговорил е на наведените от общината възражения в хода на производството, които се поддържат и пред настоящата инстанция. Обоснованите правни изводи на съда се подкрепят от касационния състав. Решението е постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано. В отсъствие на спор по фактите и при извършен подробен правен анализ от първоинстанционния съд, касационният състав препраща към мотивите в решението на основание чл. 221, ал. 2, пр. второ АПК. По нарушението, посочено в т. 1.1.1 от административния акт: В обявлението и документацията на обществената поръчка възложителят е заложил изискване към техническия ръководител в екипа на участниците да бъде лице, отговарящо на изискванията на чл. 163а, ал. 2 и 3 ЗУТ и притежаващо професионален опит като технически ръководител по смисъла на чл. 163а, ал. 4 ЗУТ при изпълнение на строителство, сходно или идентично с предмета на поръчката. Както органът, така и съдът са приели, че за технически ръководител по отношение на чуждестранните лица въведеното изискване ограничава участието на кандидатите, тъй като още на етапа на подаване на оферта от експерта - чуждестранно лице се изисква да има призната при условията на взаимност и легализирана диплома. Затова по отношение на тези потенциални участници поставеното изискване още на етап подаване на офертите се явява ограничително, защото необосновано налага на участника поемането на допълнителни разходи и възлага необоснована административна тежест. Безспорно е, че проектантът и строителят, които ще извършват дейността, предмет на процесната обществена поръчка, трябва да имат в екипа си експерт - технически ръководител, който да отговаря на изискванията на ЗУТ и ЗКС. Несъмнено чл. 163а, ал. 3 ЗУТ допуска техническата правоспособност на експерта да бъде призната на чуждестранно лице при условията на взаимност, установени за всеки конкретен случай, когато притежава диплома, легализирана по съответния ред, и когато отговаря на изискванията на този закон. Самият закон, в двете последователни взаимосвързани разпоредби, поставя изисквания към експерта по техническо ръководство на строежите, но въвеждайки условието на чл. 163а, ал. 3 ЗУТ изрично, възложителят ограничава на етап кандидатстване кръга на потенциалните участници, доколкото с оглед законовата норма е изискал притежаване на диплома, легализирана по съответния ред и спазване изискванията на ЗУТ от чуждестранните лица, вместо на този етап да предвиди установяване техническата правоспособност на експерта със съответния еквивалент. Обосноваността на ограничението в случая не произтича от спецификата на поръчката или от нормативно заложено ограничение в специален закон, поради което и законосъобразно е посочено, че възложителят е допуснал нарушение на чл. 59, ал. 2, вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП. По нарушението, посочено в т.1.1.2 от акта: В обявлението и документацията за участие възложителят е заложил изискване на етап кандидатстване участникът да удостовери за чуждестранните експерти притежаването на изискуемата образователно-квалификационна степен и професионална квалификация и спазване изискванията на Директива 2005/26/ЕО. Законосъобразна е констатацията на органа, че сочената директива е неотносима към предмета на поръчката, тъй като определянето на списък с хранителни съставки или вещества няма отношение към условията и реда за признаване на професионалните квалификации. На следващо място, възложителят е дефинирал въведената по отношение на чуждестранните лица алтернатива за "еквивалентно образование" или "еквивалентна специалност", като за приравнена специалност е вложил конкретен смисъл - такава, при която учебната програма на специалността покрива най-малко 80% от учебната програма на специалностите, посочени по-горе. От съдържанието на това изискване следва, че участникът, който ще ползва чуждестранни експерти, следва да е сигурен, че тези лица са преминали предварително през съответната административна процедура по признаване на професионална квалификация, без да обаче да има сигурност, че ще бъде избран за изпълнител. Това изискване на етапа на подаване на оферта е ограничително, защото необосновано създава трудности, свързани с допълнителни разходи за удостоверяване на квалификацията. То би било относимо, когато участникът е избран за изпълнител. Правилен е изводът, че възложителят е допуснал нарушение на чл. 2, ал. 2 вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП. По нарушението, установено в т. 1.2 от акта: Без да излага повторно одобрената от възложителя методика за оценка, касационният състав приема за правилен извода на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на същата с оглед приетите от органа критерии за оценяване на офертите, отчитащи пълнотата на изложението и неговия описателен характер. От една страна, базовото изискване на възложителя включва описание на дейностите и съставящите ги задачи. От друга страна, надграждащите над базовото изискване елементи дублират базови изисквания, съдържат неяснота и предполагат описание на дейности. Анализът на базовите и надграждащите елементи за оценка и предвид приложената материалноправна квалификация водят до заключение за правилност на първоинстанционния извод за осъществяване на соченото от органа нарушение. Според одобрената методика оценяването и класирането на офертите се извършва по два показателя: Техническо предложение и Предлагана цена. Показателят Техническо предложение включва оценка по три подпоказателя: Разпределение на ресурсите и организация на проектантския екип, Мерки за осигуряване на качество при изпълнение на строителствотои Мерки за намаляване на затрудненията при изпълнение на СМР за живущите в сградата. При преглед на методиката органът и съдът са констатирали, че липсва ясно разграничение между минималните изисквания за задължително съдържание и условията за присъждане на допълнителни точки по възходящата скала за оценяване, което препятства обективното сравняване и оценка на офертите и създава предпоставки за субективизъм в процеса на оценяване. И органът, и съдът са установили, че според одобрената методика допълнителни точки са предвидени за пълнота на изложението и начина на представяне на информацията в техническите предложения, което не способства за оценка качеството на изпълнението. Видно от съдържанието на коментираните критерии за оценка, като задължителен елемент на офертата е въведено изискване участникът да посочи други организационни аспекти, които са необходими за качественото и срочно изпълнение на дейностите по проектирането по подпоказател Разпределение на ресурсите и организация на проектантския екип, без да е указано дали предложение без други организационни мерки ще се оценява или ще бъде отстранено; посочването на допълнителни мерки, които да надградят базовите мерки, като крайния резултат е достигане на максимална възможна степен на качество при изпълнение на строителството е основание за получаване на допълнителни точки по подпоказател Мерки за осигуряване на качество при изпълнение на строителството, въведени са изисквания към мерките за намаляване на затрудненията при изпълнение на СМР за живущите в сградата, подлежащи на оценка, които са адекватни, достатъчни и приложими за конкретните сгради. Отсъствието на точни указания и пояснения какви са критериите за тази преценка сочи на субективизъм при оценяването и неяснота по какъв начин, по какви обективни показатели ще бъде оценявано предложението. От методиката е видно, че за подпоказателя Разпределение на ресурсите и организация на проектантския екип се определят 10 т. или 20 т., като минималните изисквания за съдържание на предложенията обаче съвпадат с условията за присъждане на 10 точки, което означава, че всички допуснати участници следва да получат още по 10 т. Също така има припокриване на първото и третото условие от допълнителните критерии за присъждане на 20 точки. Подробен анализ на методиката е направен с решението на ръководителя на УО, изложен е и в обжалваното решение. Същият е съответен на доказателствата по преписката, а правните изводи са съответни на закона. Съгласно чл. 70, ал. 7 ЗОП в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва: да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации (т. 1); да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите (т. 2); да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател (т. 3), като за: количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване (б. "а"); качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка (б. "б"). По силата на чл. 70, ал. 5 ЗОП показателите, включени в критериите по ал. 2, т. 2 и 3, трябва да са свързани с предмета на поръчката. Те могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации. Те не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. Анализът на цитираните разпоредби потвърждава принципното положение, че определянето на показателите за оценка на офертите е част от оперативната самостоятелност на възложителите, които сами определят онези показатели, които имат преимуществено значение за избора на участниците. Въпреки това, при изготвяне на методиката възложителите трябва да спазват основни законови положения, установени в ЗОП и ППЗОП, включително изричната забрана по чл. 33, ал. 1, изр. второ ППЗОП пълнотата и начинът на представяне на информацията от страна на участниците в процедурата да се използва като показател за оценка на офертите. В конкретната методика възложителят е подложил на оценка описанието на задачите в процеса на проектиране, организацията на работа на проектантския екип, разпределение на задачите и отговорностите на отделните експерти. Следва да се отбележи, че разпоредбата не се отнася до забрана за оценка на съдържанието на предложенията на участниците въобще, а изключва такава методика, която отчита субективното разбиране на възложителя относно изпълнение на поставените изисквания от страна на участниците, използвайки общи изрази и/или пояснения на понятия, даващи възможност на помощния орган на възложителя да занижи или завиши оценката на участник чрез субективна преценка, отчитайки подробното, детайлното или формалното или недостатъчно описание на дейностите/задачите.