Решение № 3499 от 6.03.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4032/2019 г.

от Регламент № 1303/2013 държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите, за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Съгласно чл. 122,

от Регламент № 1303/2013 държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, съдържа следните елементи: а) действие или бездействие на икономически оператор, б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. По делото е безспорно, че първият елемент на определението е налице – община Горна Оряховица, има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2,

от Регламент от № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В качеството си на икономически субект, страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, общината е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Спорен е въпросът относно наличието на втория и третия елемент от определението за нередност. Като основание за определяне на корекцията от УО са констатирани две нарушения – 1. Ограничително изискване за представяне на доказателства на етап подаване на документи, нарушение на чл. 67, ал. 1 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП и 2. Заложено от възложителя ограничително изискване относно Специалист за контрол на качеството, нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП Двете нарушения са квалифицирани като нередност по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции и по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата). В случая във връзка с първото нарушение, административният орган е установил, че в обявлението и в Документацията за участие на обществената поръчка (ОП) е посочено, че при подаване на офертата се декларира в ЕЕДОП сходно или идентично с предмета на обществената поръчка строителство и отделно от това представяне на списък със сходно или идентично строителство, придружен с минимум две удостоверения за добро изпълнение на строителството - т. е. доказателства за добро изпълнение на строителството. Съгласно чл. 67, ал. 1 ЗОП, при подаване на заявление за участие или оферта кандидатът или участникът декларира липсата на основанията за отстраняване и съответствие с критериите за подбор чрез представяне на ЕЕДОП. В него се предоставя съответната информация, изисквана от възложителя, и се посочват националните бази данни, в които се съдържат декларираните обстоятелства, или компетентните органи, които съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен, са длъжни да предоставят информация. В съответствие с чл. 2, ал. 2 ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. С изискването за представяне на документ, доказващ съответно обстоятелство, още на етап кандидатстване, се създава необоснована административна тежест за потенциалните участници в процедурата. С оглед изложеното, правилно в обжалвания административен акт е прието наличието на незаконосъобразен критерий за подбор, който е довел до необосновано ограничаване на участието на потенциалните лица в процедурата, в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, тъй като поставеното изискване за представяне на доказателства за добро изпълнение на строителството, на етап кандидатстване, е в нарушение на чл. 67, ал. 1 ЗОП. Второто нарушение, установено от административния орган е, че в т. 14.2.2 от Документацията за участие и в раздел IIІ. 1. 3 от обявлението по отношение на специалиста за контрол на качеството е въведено изискване да е с висше образование и професионална квалификация "строителен инженер" или еквивалентна, което е квалифицирано като нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Съгласно чл. 15, ал. 1, т. 5 от Закона за камарата на строителите (ЗКС) наетият технически персонал притежава необходимата правоспособност съобразно придобитата специалност и образователно-квалификационна степен, професионален опит, познания и техническа компетентност по отношение на националното му законодателство, а в съответствие с чл. 163а, ал. 2 ЗУТ, технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "строителен инженер", "инженер" или "архитект", както и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника". Професионалните квалификации "инженер", "архитект" или тази на лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника", не е еквивалент на професионалната квалификация "строителен инженер". Доколкото липсва легална дефиниция на понятието "еквивалент", съгласно тълковния речник на думите българския език, под "еквивалент" следва да се разбира нещо, равностойно на друго, което може да го замени. Всяка една от посочените по-горе квалификации притежава специфика, която я отличава от професионалната квалификация "строителен инженер". Така заложеното изискване е довело до необосновано ограничаване на участието на потенциалните лица в процедурата, в нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Тези две нарушения законосъобразно са квалифицирани от административния орган като нередност по т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие". За всяко една от установените две нередности по т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, административният орган е определил финансова корекция в размер на законоустановения минимум от 5 %, като правилно и в съответствие с чл. 7 от Наредбата, за установените нередности е определил една обща финансова корекция в размер на 5 %. В обжалвания административен акт неправилно е определена основата на финансовата корекция, върху която следва да се наложи финансовата корекция. Като основа на финансовата корекция са определени разходите по засегнатия договор - Договор № BG16 RFOP001-1. 27-0001-C01-S-03/4.11.2016 г., сключен с изпълнител "Енел Строй" ООД, на стойност 1 321 632, 78 лева без ДДС, с предмет "Извършване на строително-монтажни работи по проект BG16 RFOP001-1. 027-0001 "Подобряване на образователната среда в гр. Горна Оряховица", финансиран по Оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020" по обособена позиция № 3 "Основен ремонт/обновяване/ въвеждане на мерки за енергийна ефективност, включително прилежащо дворно място, достъпна среда на ОУ "Св. Св. Кирил и Методий", УПИ I за УЧИЛИЩЕ, кв. 170, гр. Горна Оряховица". Видно от представения по делото Договор за безвъзмездна финансова помощ проектното предложение е финансирано освен със средства от ЕФРР и със средства на бенефициера в размер на 16 705, 69 лева. Налагането на финансова корекция върху собствения принос на бенефициера би превърнало автоматично финансовата корекция в санкция, нещо което тя с оглед на чл. 4

и

от Регламент (ЕО, Евроатом) № 2988/95 на Съвета от 18.12.1995 г. относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент № 2988/1995) не е (виж решение Neamt, С-260/14 и С-261/14, EU: C: 2016: 360, т. 50 и 51). Финансовата корекция е административна мярка по смисъла на чл. 4 от Регламент № 2988/95, а не административна санкция по смисъла на чл. 5 от Регламент № 2988/95. С оглед на горното основата, върху която следва да бъде определена финансовата корекция е не стойността на целия договор, а стойността на допустимите разходи по договора, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове по смисъла на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ. В заключение съдът приема, че оспореният пред административния съд административен акт е издаден в съответствие с материалните разпоредби досежно установените нередности и определения размер на процентния показател на корекцията, но в нарушение на материалния закон относно основата, върху която е определена финансовата корекция от 5 %. По изложените съображения следва да се отмени решението на административния съд, като вместо него се постанови решение, с което се измени Решение № РД-02-36-1343/13.12.2017 г. на ръководителя на Управляващия орган на оперативна програма "Региони в растеж 2014-2020" В ЧАСТТА, в която като основа на финансовата корекция са определени разходите по Договор № BG16 RFOP001-1. 27-0001-C01-S-03/4.11.2016 г., сключен с изпълнител "Енел Строй" ООД, на стойност 1 321 632, 78 лева без ДДС, с предмет "Извършване на строително-монтажни работи по проект BG16 RFOP001-1. 027-0001 "Подобряване на образователната среда в гр. Горна Оряховица" като за основа на финансовата корекция от 5 % се определи стойността на допустимите разходи по посочения по-горе договор, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове и се отхвърли жалбата в останалата й част. При този изход на спора, заявеното от процесуалния представител на касатора искане за присъждане на разноски за две инстанции е основателно. Съразмерно на уважената част от жалбата следва да бъдат присъдени разноски в размер на 3442, 64 лева за всяка съдебна инстанция или общо 6885, 28 лева за двете инстанции съгласно представените доказателства за платено адвокатско възнаграждение, съразмерно на уважената част от жалбата и 1789, 56 лв. –държавна такса, или общо разноски в размер на 8674, 84 лв. за двете инстанции