Решение № 3315 от 4.03.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4927/2019 г.

Решение № 3315 от 4.03.2020 г. на ВАС по адм. д. № 4927/2019 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ вр. чл. чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/. Образувано е по касационна жалба на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството срещу Решение № 3 от 08.02.2019 г., постановено по адм. дело № 528 по описа на Административен съд Русе за 2018 г., с което е отменено негово Решение № РД-02-36-1303 от 12.10.2018 г., за определяне на финансова корекция на община Велико Търново в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор № BG16 RFOP001-1. 009-0002-C01-S-01 от 15.11.2017 г. с изпълнител ДЗЗД "ПК Инженеринг" на стойност 1 449 365 лв. без ДДС, изчислена в размер на 86 961, 90 лв. с ДДС, за нарушение по т. 13 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. В жалбата се твърди материална незаконосъобразност и необоснованост на съдебния акт – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Иска се отмяната му. Претендира се присъждането на разноски за двете съдебни инстанции. Касационният ответник – Община Велико Търново, о възразява срещу основателността на процесната жалба. Моли първоинстанционното решение да бъде оставено в сила. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касацонната жалба. Върховният административен съд, седмо отделение, счита процесната жалба за допустима, като подадена в срок, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт и от надлежна страна. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна. За да отмени административния акт АС- Русе е приел за установени следните факти: Между Министерството на регионалното развитие и благоустройството, Управляващ орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 (ОПРР) и Община Велико Търново като бенефициер е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 № РД-02-37-27/17.01.2017 г. (№ от ИСУН BG16 RFOP001-1. 009-0002-C01). Въз основа на този договор на Община Велико Търново е предоставена безвъзмездна финансова помощ в размер до 2 169 123, 77 лв. по ОПРР 2014-2020, приоритетна ос 1 "Устойчиво интегрирано градско развитие", процедура BG16 RFOP001-1. 001-039 "Изпълнение на Интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020" за изпълнение на проектно предложение BG16 RFOP001-1. 009-0002 "Изграждане на кризисен център за лица". Одобреният проект е на стойност 2 169 123, 77 лв. и се осъществява изцяло чрез отпуснатата безвъзмездна финансова помощ на общината. Във връзка с изпълнението на проекта, общината е провела процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Избор на изпълнител за изпълнение на инженеринг на проект "Изграждане на кризисен център за лица"". Поръчката е с номер в Регистъра за обществени поръчки (РОП) 00073-2017-0045. Процедурата е приключила със сключването на договор № BG16 RFOP001-1. 009-0002-C01-S-01 от 15.11.2017 г. с изпълнител "ПК Инженеринг" ДЗЗД гр. София. Община Велико Търново е обявила обществена поръчка № в РОП 00073-2017-0008, с предмет "Избор на изпълнител за изпълнение на инженеринг на проект "Изграждане на кризисен център за лица", за участие в която са се явили двама кандидати, чийто оферти не са отговаряли на изискванията на възложителя, поради което процедурата е била прекратена. По-късно, обществената поръчка със същия предмет е била обявена отново с № в РОП 00073-2017-0045. Според вписаното в обявлението за обществена поръчка кратко описание "дейностите по предмета на поръчката включват проектиране - разработване на "работен проект" на две двуетажни къщи, които ще изпълняват функцията на кризисен център за лица, с общ капацитет от 30 души и приблизителна/индикативна застроена площ от 365 кв. м на къща. Къщите следва да бъдат проектирани и изградени като пасивни жилища с цел да се намалят режийните разходи при експлоатацията на сградите. Работният инвестиционен проект следва да включва: Част АРХИТЕКТУРНА; Част КОНСТРУКТИВНА; Част ЕЛЕКТРО; Част ОВК; Част ВиК; Част ЕНЕРГИЙНА ЕФЕКТИВНОСТ; Част Паркоустройство и озеленяване; Част Геодезия; Част ПОЖАРНА БЕЗОПАСНОСТ; Част ПБЗ; Част ПУСО; Част СМЕТНА ДОКУМЕНТАЦИЯ. По-подробно представяне на необходимото съдържание на отделните части се съдържа в техническите спецификации. Поръчката включва и изпълнение на СМР съгласно разработения и одобрен от Възложителя работен проект и упражняване на авторски надзор. ". Заявление за участие в процедурата е подал само един кандидат – "ПК Инженеринг" ДЗЗД, който е класиран и определен за изпълнител на поръчката. С него е сключен и договор за изпълнение на обществената поръчка. Именно тази обществена поръчка с № 00073/2017-0045 е била обект на контрол от страна на управляващия орган. За резултатите от осъществения контрол е съставен Контролен лист за проверка на обществени поръчки, възложени след открита процедура по чл. 18, ал. 1, т. 1 ЗОП. Според отразеното в контролния лист проверяващият екип приел, че незаконосъобразно участникът в процедурата не е отстранен в нарушение на чл. 107, т. 1 ЗОП, въпреки че са били налице основания за това. Проверяващите са установили, че единственият кандидат за участие в процедурата за възлагане на обществена поръчка – "ПК Инженеринг" ДЗЗД е заявил, че ще изпълни поръчката чрез използване на подизпълнител – "Дот Лайн" ЕООД със собственик и управител арх. И. Забунова. Участието на подизпълнителя обхваща единствено изработването на инвестиционните проекти и осъществяването на авторски надзор. В тази връзка изпълнението на поставения от възложителя критерий за подбор, досежно извършването на услуга – проектиране е заявено именно чрез подизпълнителя. Съгласно обявените от възложителя условия кандидатите следва през последните три години, считано от датата на подаване на офертата, да са изпълнили минимум 1 (една) услуга, с предмет и обем идентичен или сходен с предмета на поръчката като за сходен предмет и обем се смята разработен поне един работен или технически проект на жилищна или обществена сграда с капацитет петнадесет или повече души и/или застроена площ минимум 300 кв. м и/или РЗП 600 кв. м. Участниците удостоверяват изпълнението на това условие чрез деклариране в съответната част от ЕЕДОП, Част IV: Критерии за подбор, раздел, В. Технически и професионални способности, т. 1 б) с посочване на стойностите, датите и получателите, като от информацията следва да е видно съответствието с премета и обема на поръчката. Доказването на изпълнението на поставеното от възложителя условие става преди сключване на договора, когато участникът, избран за изпълнител следва да представи Списък на услугите, съобразно декларираното в ЕЕДОП, заедно с доказателство за извършената услуга. В процесната обществена поръчка подизпълнителят "Дот Лайн" ЕООД е декларирал в ЕЕДОП, че е изпълнил проектиране на обект "Въвеждане на мерки за повишаване на енергийната ефективност на жилищна сграда ІІІ категория, гр. Ивайловград, ул. Шипка 6, УПИ ІІ от кв. 11 по ПУП на гр. Ивайловград" за сумата от 36 000 лв. в периода м. 10.2015 г. – м. 11.2015 г. Подизпълнителят е посочил, че ще докаже това обстоятелство чрез Референция, издадена от "ММ Конструкции" АД. Преди сключване на договора за възлагане на обществената поръчка с "ПК Инженеринг" ДЗЗД, участникът е представил цитираната в ЕЕДОП референция, с която да установи изпълнението на поставените от възложителя критерии за подбор, като референцията за посочения по-горе проект е издадена на името на арх. Забунова, а не на името на притежаваното и управлявано от нея търговско дружество "Дот Лайн" ЕООД /подизпълнителя/. Именно това е и обстоятелството, накарало проверяващите да приемат, че в конкретния случай сдружението – участник не е изпълнило условията на възложителя и е следвало да бъде отстранено. Резултатите от проверката са докладвани като сигнал за нередност на началник отдел "КОПН" при Главна дирекция "СППРР" с писмо вх. № 99-00-6-980/30.08.2018 г. С писмо изх. № 99-00-6-980/05.09.2018 г. Управляващият орган е уведомил жалбоподателя за регистрирания под № 575 сигнал за нередност, като е описал подробно установеното нарушение от фактическа страна, посочил е правната квалификация, като нарушение и като нередност, отразил е предвидения за това нарушение размер на финансова корекция като е посочил и съответстващия на нарушението размер, а именно 10 % от стойността на засегнатия от нарушението договор – 1 449 365 лв. без ДДС. На общината е даден двуседмичен срок за становище, предвид стартиралата със същото писмо процедура по чл. 73 ЗУСЕСИФ за налагане на финансова корекция. В рамките на предоставения срок е постъпило становище от жалбоподателя, с което се оспорват констатациите на проверяващия екип. Наведени са твърдения, че избраният изпълнител на обществената поръчка отговаря на изискванията на възложителя и договорът с него е сключен законосъобразно. Представени са референции за извършена услуга за подизпълнителя "Дот Лайн" ЕООД като референциите касаят както самото дружество, така и неговия управител и собственик арх. И. Забунова. Към становището е приложено копие от референция, издадена на дружеството на 30.11.2015 г. Преписката по сигнал за нередност № 575 в цялост е докладвана на управляващия орган с докладна записка изх. № 99-00-6-980(5)/10.10.2018 г. на началника на отдел "КОПН" с предложение за налагане на финансова корекция в размер на 5 % от стойността на засегнатия от нарушението договор с аргумент, че обществената поръчка е с индикативна стойност под праговете за обявяване в ОВ на ЕС, поради което няма трансграничен ефект и нарушението засяга само частта за проектиране и авторски надзор, която е на стойност 68 075 лв. без ДДС (81 690 лв. с ДДС). Върху докладната записка на 12.10.2018 г. е поставена резолюция със следното съдържание: "Приключване на сигнал № 575 с определяне на ФК – 5 % в/у р/ди по д-р за изпълнение на инженеринг – изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите.". На същата дата е издадено и решение № РД-02-36-1303/12.10.2018 г., с което е приключен сигнал за нередност № 575 с установяване на нередност т. 13 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности); установяване на извършено нарушение по чл. 112, ал. 2, т. 3 ЗОП във връзка с чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "б" ЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 ЗОП - избран изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на възложителя; определяне на финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по засегнатия от нарушението договор № BG16 RFOP001-1. 009-0002-C01-S-01 от 15.11.2017 г. на стойност 1 449 365 лв. без ДДС. Изчисленият размер на финансовата корекция е 86 961, 90 лв. с ДДС. При така установените факти съдът е приел, че административният акт е издаден от компетентен орган, в законоустановената форма, при липса на допуснати нарушения на процесуалните правила, но при неправилно приложение на материалния закон. Според съда спечелилият участник е отговарял на критериите за подбор на възложителя, тъй като представената от подизпълнителя референция доказва наличие на изпълнена услуга от подизпълнителя – разработване на поне един работен или технически проект на жилищна или обществена сграда с капацитет петнадесет или повече души и/или застроена площ минимум 300 кв. м. и /или РЗП 600 кв. м. От друга страна според съда дори да се приеме, че е извършено нарушение, то същото неправилно е квалифицирано като нередност по т. 13 от Приложение 1 към към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. При тези мотиви АС- Русе е отменил решението на УО на ОПРР като незаконосъобразно. Така постановеното решение е неправилно. Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган. В случая оспорения административен акт, както обосновано приема и съдът, е издаден от определения от закона компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма. В чл. 2, т. 10 на Регламент № 1303/2013 г. се съдържа легална дефиниция на понятието "бенефициер" - правен субект, който получава средствата от структурните и инвестиционни фондове. ЗУСЕСИФ не дава легална дефиниция на понятието, но го употребява в обратен смисъл - правен субект, който предоставя средствата. За правния субект, който получава средствата, националният законодател е избрал термина "бенефициент". С оглед разминаването, съдът уточнява, че в настоящото решение получателят на средствата ще се наименова "бенефициер", с оглед точното прилагане на регламента. В съответствие с чл. 143