Решение № 1161 от 4.02.2016 г. на ВАС по адм. д. № 8281/2015 г.

Решение № 1161 от 4.02.2016 г. на ВАС по адм. д. № 8281/2015 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по реда на Глава десета, Раздел I от Административнопроцесуалния кодекс, във връзка с чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията. Образувано е по жалба, подадена от "Бизнес Маркетинг Къмпани" ЕООД срещу решение № 493 от 16.06.2015 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1181/2014 г. С жалбата са релевирани доводи за незаконосъобразност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и несъобразено с целта на закона - основания за отмяна по чл. 146, т. 4 и т. 5 от АПК. Жалбоподателят прави искане за отмяна на оспорения административен акт. Ответникът Комисия за защита на конкуренцията, представляван в производството от юрк. Георгиев, изразява становище за неоснователност на оспорването, поради което прави искане за отхвърляне на подадената жалба. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 64, ал. 1 от ЗЗК и от процесуално легитимирана страна, поради което е допустима за разглеждане. За да се произнесе по същество на подадената жалба, настоящият състав установи следното от фактическа страна: С решение № 175/21.02.2013 г., Комисията за защита на конкуренцията, на основание чл. 94, ал. 1, във връзка с чл. 38, ал. 1, т. 1 ЗЗК, е образувала производство за проучване на евентуално извършено нарушение по глава VII ЗЗК, от страна на "Ви Ай Би Ес" ЕООД, с настоящо наименование "Бизнес Маркетинг Къмпани" ЕООД. Производството е образувано във връзка с установени факти по преписка № КЗК-575/2012 г., поради което доказателствата по тази преписка са присъединени към служебно образуваното производство. По това производство е постановено решение, с което КЗК приема, че е извършено нарушение по чл. 29 от ЗЗК от страна на "Бизнес Маркетинг Къмпани" ЕООД и е наложена имуществена санкция. Решението е отменено с решение № 8514 от 23.06.2014 г., постановено от тричленен състав на Върховния административен съд - четвърто отделение по адм. д. № 10668/2013 г. и преписката е върната за постановяване на ново решение. С отменителното решение са дадени указания за изследване на засегнатите от поведението на "Бизнес Маркетинг Къмпани" ЕООД конкурентни отношения, както и да бъдат изложени мотиви по отношение на засегнатия пазар, в какво се изразява увреждането или възможността за увреждане на конкурентите. С оглед дадените указания, при новото разглеждане на преписката, Комисията за защита на конкуренцията е събрала информация относно други дружества, осъществяващи дейността си на същия продуктов и географски пазар, а именно пазар на услуга "изработка на интернет страници", който предвид достъпността до Интернет от всяка точка на страната, в случая се определя като национален. Като пример за конкуренти са посочени дружествата "ИТТИ" ООД, "БГ ПРО МЕДИА" ЕООД, "Девижън" ООД, "УИЗ" ЕООД, като поведението на дружеството "Бизнес Маркетинг Къмпани" ЕООД не се разглежда само и единствено спрямо тях, а спрямо всички участващи на този пазар предприятия. С оглед на дадените указания от тези дружества са изискани данни относно начина на функциониране на пазара на предлаганата услуга и установените търговски практики при осъществяване на дейността им. Поведението на "Бизнес Маркетинг Къмпани" ЕООД не е разгледано по отношение дейността на дружествата "АССА 2000" ЕООД, гр. Пловдив и "АСА 2000" ООД, гр. София. Конкурентните отношения между тези две дружества са били предмет на друго производство, което е приключило в с влязло в сила решение, с което не е установено нарушение по Глава VII от ЗЗК. Производството, по което е постановено обжалваното решение има за предмет установяване на евентуално извършено нарушение от страна на "Ви Ай Би Ес" ЕООД, с настоящо наименование "Бизнес Маркетинг Къмпани" ЕООД при предлагане на услуга изработване на интернет сайт и е образувано служебно от Комисията за защита на конкуренцията с оглед установени факти по приключилото производство. При установяване на факти, релевантни към дадените указания в отменителното решение, КЗК приема, че поведението на "Бизнес Маркетинг Къмпани" ЕООД, при осъществяване на стопанската му дейност е в противоречие с добросъвестната търговска практика и може да увреди интересите на конкурентите на съответния пазар. По отношение на първия от елементите на общата забрана по чл. 29 от ЗЗК, КЗК приема, че поведението на търговското дружество е в противоречие с добросъвестната търговска практика, доколкото използването на чужди рекламни материали и директното им копиране в сайтове, изграждани и поддържани от "Бизнес Маркетинг Къмпани" ЕООД, без да е взето съгласието на авторите, излиза извън рамките на добросъвестното поведение на търговеца. При определения конкурентен пазар, КЗК приема, че действията на дружеството му дават предимство по отношение на другите оператори на пазара, тъй като не прави разходи за закупуване на чужди материали, необходими за изграждане на сайта, с което намалява себестойността на предлаганата услуга. Освен по отношение на операторите на съответния пазар, КЗК приема, че действията на дружеството "Бизнес Маркетинг Къмпани" ЕООД създават потенциална възможност за увреждане на интересите на клиент. С оглед на тези доводи Комисията за защита на конкуренцията приема, че поведението на "Бизнес Маркетинг Къмпани" ЕООД нарушава общата забрана, предвидена в чл. 29 от ЗЗК, поради което е установила нарушение и е наложила имуществена санкция в размер на 1560 лв, съставляваща 2% от нетните приходи на дружеството за предходната финансова година. При така установената фактическа обстановка, настоящият състав стигна до следните правни изводи: Обжалваното решение е издадено от компетентен орган, в рамките на неговите правомощия и в предвидената от закона форма. Установената от КЗК фактическа обстановка, отразена подробно в обжалваното решение, кореспондира изцяло на събраните в хода на административното производство доказателства. КЗК е извършила всестранно, пълно и обективно разследване по случая, в резултат на което са изяснени относимите за спора факти, като е съобразила и указанията, дадени в отменителното решение на тричленния състав на Върховния административен съд. Решението на Комисията за защита на конкуренцията е надлежно мотивирано, като са обсъдени наведените от ответното дружество доводи, изложени по същество и пред настоящата инстанция при оспорване на постановеното решение. Законосъобразен е правния извод на Комисията за защита на конкуренцията, че с поведението си дружеството, привлечено като ответник в производството, е нарушило общата забраната по чл. 29 от ЗЗК. Съгласно чл. 29 от ЗЗК, нелоялна конкуренция може да е всяко действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите. За да бъде установено нарушение на общата забрана за нелоялна конкуренция е необходимо наличието на следните кумулативно дадени предпоставки: извършване на стопанска дейност от предприятие по смисъла на § 1, т. 7 ДР ЗЗК; нарушаване на "добросъвестната търговска практика", по смисъла на § 1, т. 2 ДР ЗЗК, посредством определено действие или бездействие и наличие на увреждане или на възможност за увреждане на интересите на конкурентите. В случая, между страните липсва спор, че "Бизнес Маркетинг Къмпани" ЕООД е предприятие по смисъла на § 1, т. 7 ДР ЗЗК, извършващо стопанска дейност, свързана с представяне на търговци във фирмен каталог в Интернет, достъпен чрез уеб адреси http:/vibs. bg/ и http:/vibs-bg. com/, реклама чрез банер и изграждане на интернет страници. В този смисъл, обоснован е направеният от КЗК извод за наличието на посочения елемент от състава на нарушението по чл. 29 ЗЗК. Правилно е прието и, че с поведението си дружеството е нарушило "добросъвестната търговска практика", доколкото използването на чужди рекламни материали и директното им поставяне в сайтове, изграждани и поддържани от "Бизнес Маркетинг Къмпани" ЕООД, без да е взето съгласие от авторите на тези продукти, излиза извън рамките на добросъвестното поведение на търговец. В този смисъл, при първоначалното обжалване на решението, с което е установено нарушение, се е произнесъл и тричленният състав на Върховния административен съд, който е приел, че поведението на предприятието нарушава добросъвестната търговска практика В хода на производството е установен и следващия кумулативен елемент на нарушението - наличие на увреждане или на възможност за увреждане на интересите на конкурентите. За да установи наличие на този елемент КЗК е приела, че съответния пазар се състои от продуктов пазар, имащ за предмет предоставяне на услуга изработване на интернет сайт, който географски се отнася за територията на цялата страна. При така определения пазар, е направен извод, че е налице възможност за увреждане на интересите на конкурентите - всички други оператори на определения съответен пазар, изразяваща се във възможност за предлагане на услугата на по-ниска цена. В случая този стопански резултат е в причинна връзка с нелоялната търговска практика, а именно ползване на материали за изграждане на интернет сайт без да бъдат закупувани материалите от чуждата база данни. В случая безспорно е установено, че дружеството "Бизнес Маркетинг Къмпани" ЕООД е копирало сайт изработен по договор за поръчка, сключен между "ИТТИ" ООД и "АСА 2000" ООД, приложен в папка 1.1 от приобщените материали по преписка № КЗК-575/2012 г. За изработва на сайта дружеството възложител по този договор е заплатило цена на услугата. Без съгласие на автора на сайта, както и на възложителя на поръчката, "Бизнес Маркетинг Къмпани" ЕООД е копирало изцяло сайта без да направи разходи, като в същото време е получило възнаграждение от дружество възложител "АССА 2000" ЕООД, което би следвало да калкулира разходи за вложени материали и вложен труд, каквито в случая не са направени. Такова пазарно поведение води до изкривяване на конкурентната среда, като дава необосновано предимство на оператор на пазара да предлага услугата на по-ниска цена от останалите конкуренти и може да увреди техните интереси. Доколкото нарушението на общата забрана по чл. 29 от ЗЗК не е резултатно, то наличието на потенциална възможност за увреждане на интересите на конкурентите е достатъчно основание за ангажиране на отговорността. Настоящият състав намира за неоснователни доводите на оспорващата страна за липса на един от кумулативните елементи от състава на нарушението по чл. 29 от ЗЗК, а именно липса на конкурентни отношения между "Бизнес Маркетинг Къмпани" ЕООД и дружествата "АСА 2000" гр. София и "АССА 2000" гр. Пловдив. По отношение на конкурентните отношения между тези две дружества е образувано производство по искане на една от фирмите, което е приключило с влязло в сила решение, с което не е установено нарушение на забрана по Глава седма от ЗЗК. В хода на това производство са установени факти относно нелоялно поведение на пазара на предлаганата услуга изработване на интернет сайт на дружеството "Бизнес Маркетинг Къмпани" ЕООД, привлечено като ответник по служебно образуваното производство. В това производство не са конституирани заинтересовани страни, които да са пряко засегнати от това поведение, поради което извън предмета на разследване е наличие на конкурентни отношения между привлечения ответник и дружествата "АСА 2000" ООД и "АССА 2000" ЕООД. С оглед на тези доводи, настоящият състав прецени като неоснователни възраженията на оспорващата страна за несъставомерност на установеното нарушение. В рамките на служебния контрол, предвиден в чл. 168, ал. 1 от АПК, настоящият състав счете, че санкцията за установеното нарушение е определена при спазване на критериите по чл. 100, ал. 4 от ЗЗК, както и при правилно прилагане на Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК, приета с решение № 71 от 03.02.2009 г., изм. и доп. с решение № 1024 от 06.10.2009 г. и решение № 330 от 17.03.2011 г. от Комисията за защита на конкуренцията по делегацията предвидена в чл. 100, ал. 4, във връзка с чл. 8, т. 14 от ЗЗК. Извършеното нарушение е определено като леко, но при определяне на размера на санкцията е преценено, че е налице превес на утежняващите отговорността обстоятелства, поради което санкцията е определена като 2% от нетните приходи за предходната 2014 г. В обжалваното решение са изложени мотиви, индивидуализиращи размера на определената санкция, които напълно се споделят от настоящият състав. С оглед на тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение не страда от релевираните с жалбата нарушения, поради което жалбата като неоснователна следва да бъде отхвърлена. При този изход на делото и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК жалбоподателят "Бизнес Маркетинг Къмпани" ЕООД следва да заплати на ответника Комисия за защита на конкуренцията разноски по делото в размер на 300 лв, представляващи възнаграждение за юрк. Георгиев, осъществил процесуално представителство по делото. Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предложение последно от АПК, Върховният административен съд - четвърто отделение