Решение № 4397 от 6.04.2010 г. на ВАС по адм. д. № 14323/2009 г.

Решение № 4397 от 6.04.2010 г. на ВАС по адм. д. № 14323/2009 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 - 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/.

Образувано е по подадените две касационни жалби - от и. д. директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП, на когото със заповед № 676/7.08.09 г., издадена от изп. директор на НАП, е разпоредено да изпълнява длъжността директор на посочената дирекция до назначаване на титуляр, считано от 7.08.09 г., но не повече от 6 месеца и от Елена Атанасова Дилова от гр. Пловдив чрез процесуалния й представител адв. Жеков срещу решение № 1146 от 10.08.09 г. на Административен съд - гр. Пловдив, постановено по адм. д. № 1648/08 г.

В касационната жалба на и. д. директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП се твърди, че решението в обжалваната част е незаконосъобразно, като постановено в нарушение на материалния закон, съставляващо отменително касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Според касатора, неправилно съдът е отменил РА № 16003065/17.04.08 г., потвърден с решение № 540/08 г. на директора на дирекция "ОУИ" - Пловдив в частта му, относно отказан данъчен кредит в общ размер 211 886. 85 лв. и съответните лихви, начислен ДДС в размер на 4 166.68 лв. и лихви за периода 26.05.03 г. - 22.12.05 г. и определен данък по чл. 35 от ЗОДФЛ за 2003 г., 2004 г. и 2005 г. По отношение на процесните доставки не е доказано реалното им осъществяване и правилно органът по приходите е приложил разпоредбата на чл. 6 от ЗДДС (отм.). За някои от тях не е установено и начисляването на данъка в счетоводството на доставчика като предпоставка по чл. 64 от ЗДДС (отм.). Неправилни са изводите на съда и за незаконосъобразност на извършеното преобразуване по реда на чл. 23, ал. 2, т. 13 от ЗКПО (отм.) във вр. с чл. 14 и 15 от същия закон. Претендира се отмяна на решението в обжалваната част и постановяване на друго по същността на спора, с което да се отхвърли жалбата на Елена Атанасова Дилова като неоснователна, както и да се присъдят разноски за двете съдебни инстанции.

Ответникът по касационната жалба - Елена Атанасова Дилова от гр. Пловдив чрез процесуалния си представител адв. Жеков оспорва същата.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба.

В касационната жалба на Елена Атанасова Дилова се твърди незаконосъобразност на решението в частта му, в което е потвърден РА относно отказано право на приспадане на данъчен кредит в общ размер 33 144.54 лв. и лихви - 13 703.89 лв. за данъчните периоди 26.05.2003 г. - 22.12.2005 г., поради нарушения на процесуалния и материалния закон, съставляващи отменителни касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Неправилно съдът е приел, че в случай на правоприемство ревизията следва да се извърши на отчуждителя. Съгласно чл. 15, ал. 3 от ТЗ, отчуждителят отговаря за задълженията на предприятието до размера на получените права, т. е. до размера на получената цена. По отношение на част от фактурите, издадена от "Нин Крис" - ЕООД, неправилно е прието, че липсват задължителни реквизити. Не е преценен правилно и издаденият на този доставчик РА. Три фактури, издадени от "Арекс Агро" - АД, са извън ревизирания период. На доставчика "АВАЛ ДИА" - ЕООД също има издаден РА, което е потвърдено от заключението на вещото лице по назначената ССЕ. Претендира се отмяна на решението в обжалваната част и постановяване друго по съществото на спора, с което да се уважи жалбата на Елена Атанасова Дилова, както и присъждане на разноски.

Ответникът по касационната жалба - директор на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП - оспорва същата чрез процесуалния си представител юрк. Василева.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, Първо отделение, след като прецени допустимостта на касационните жалби, както и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна на спора:

Касационните жалби, като подадени в срок и от надлежни страни, са допустими.

Предмет на съдебен контрол пред ПОС е бил РА № 16003065/17.04.08 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Пловдив, потвърден с решение № 540/24.07.2008 г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП. Със същия са установени задължения на Елена Атанасова Дилова във връзка с осъществяваната от нея дейност като ЕТ "Дизайн студио - Е. Дилова" както следва: по ЗДДС за периода 26.05.2003 г. - 22.12.2005 г. отказан данъчен кредит в общ размер 245 031.39 лв. и начислен ДДС в размер на 4 166.68 лв. и лихви - 114 567.93 лв., както и данък по чл. 35 от ЗОДФЛ за 2003 г. - 183 456 64 лв. и лихви - 94 834.12 лв.; за 2004 г. - 10 585 лв. и лихви - 4 139.57 лв.; за 2005 г. - 73 772.42 лв. и лихви - 19 762.37 лв.

I. По жалбата на Елена Атанасова Дилова:

Съдът е приел за неоснователни доводите на жалбоподателката, че в случай на правоприемство ревизията не следва да се извърши на отчуждителя, а на правоприемника, както и че отчуждителят отговаря за задълженията на предприятието до размера на получените права, т. е. до размера на получената цена и е изложил подробни съображения в тази връзка. Отхвърлил е като неоснователна жалбата срещу частта от РА, с която е отказано право на приспадане на данъчен кредит в общ размер 33 144.54 лв. и са начислени лихви за просрочие в размер на 13 709.89 лв. За да постанови този резултат е приел следното:

1. Правилно е отказано право на приспадане на данъчен кредит по фактурите, издадени от "НИН КРИС" - ЕООД - гр. Плевен през данъчните периоди м. юни 2003 г., м. декември 2003 г. и м. юли 2004 г. с предмет "транспортна услуга", "СМР по договор", "проучване на пазара", "дървен материал", "комисионна услуга" . От представените фактури не може да се установи какъв точно е предметът на трудовия резултат, който изпълнителят се е задължил да престира на получателя. Такава информация не може да се почерпи и от съпътстващи фактурите документи като договори, протоколи за приемане и предаване; стокови и разписки и др., каквито не са представени. Посоченото е пречка да се установи и кога е извършена престация от страна на изпълнителя, съответно - да се определи данъчното събитие по чл. 25 от ЗДДС. Този извод не се променя от представените по делото два ДРА на ТД Плевен. От мотивната част на същите се установява, че "НИН КРИС" - ЕООД не е представил никакви документи във връзка с осъществените от него доставки през ревизираните периоди. Двете ревизионни производства са осъществени само на база на информацията, съдържаща се в информационния масив на приходната администрация. Поради това, не може да се приеме, че е доказано реалното осъществяване на процесните доставки.

1. Фактурите от "Арекс Агро" - АД с № № 1059/27.12.05 г., 1060 от 28.12.05 г. и 1061/30.12.05 г. с общо начислен данък в размер на 2 483.34 лв. са издадени след заличаването на ЕТ от търговския регистър и прекратяването на неговата обща данъчна регистрация и специалната му регистрация по ЗДДС на 22.12.2005 г. Поради това, не е налице предпоставката на чл. 64, ал. 1, т. 1 от ЗДДС (отм.) за признаване правото на данъчен кредит.

1. Правилно е отказано право на приспадане на данъчен кредит в общ размер 17 371.20 лв. по фактурите, издадени от "АВАЛ ДИА" - ЕООД - гр. София през данъчните периоди м. ноември и м. декември 2005 г. с № № от 133 до 138 вкл. за доставка на пшеница. Не са ангажирани доказателства за начисляването на данъка от доставчика по реда на чл. 55, ал. 6 от ЗДДС (отм.) във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 2 от същия закон. Вещото лице също не е успяло да открие доставчика и да извърши проверка в неговото счетоводство. Експертът е извършил проверка в подразделението на НАП - Слатина, при която е констатирал, че на дружеството - доставчик е извършена ревизия и има издаден РА, който касае процесните периоди. Този РА обаче не е представен като доказателство по делото, поради което не може да бъде обсъждан.

Относно оплакването в касационната жалба, че ревизионният акт е издаден за данъчни задължения на едноличен търговец, който е прехвърлен на трето лице и е заличен от търговския регистър и това, според касатора, препятства възможността срещу физическото лице, което е действало като едноличен търговец да бъде издаден ревизионен акт за тези задължения, правилно е прието от АС, че е неоснователно. Прехвърлянето на търговското предприятие на ЕТ "Дизай студио - Елена Дилова" на "Булстрой инженеринг 2000" - ЕООД - гр. Варна по реда на чл. 15, ал. 1 от ТЗ и заличаването от търговския регистър при Плевенския окръжен съд на едноличен търговец с фирма ЕТ "Дизай студио - Елена Дилова" е осъществено съгласно решение на Плевенския окръжен съд от 22.12.2005 г. Безспорно е по делото, че ревизията, по която е издаден процесният РА, е възложена за установяване на данъчни задължения на Елена Атанасова Дилова във връзка с осъществяваната от нея търговска дейност като ЕТ "Дизай студио - Елена Дилова" за периодите от 26.05.2003 г. до 22.12.2005 г. по ЗДДС и за периодите от 1.01.2003 г. до 31.12.2005 г. по ЗОДФЛ, т. е. за периоди преди прехвърлянето на предприятието. За тези задължения солидарно отговарят отчуждителят на предприятието и приобретателят, съгласно разпоредбата на чл. 15, ал. 3 ТЗ, поради което за органите по приходите не съществува задължение да извършат данъчна ревизия и на двамата солидарни длъжници, а могат по свой избор да издадат ревизионен акт само против единия от тях. Физическото лице, заличено от търговския регистър като едноличен търговец, отговаря с имуществото си за задълженията към кредиторите. Според чл. 14, т. 1 от ДОПК задължени лица са физическите и юридическите лица, които са носители на задължения за данъци или задължителни осигурителни вноски, като едноличните търговци изобщо не са посочени като отделен вид задължени лица. Доколкото ЕТ не са юридически лица, то за задълженията, възникнали от дейността на физическите лица, действащи като еднолични търговци, отговорността се носи от съответното физическо лице. Съгласно чл. 14, т. 3 от ДОПК, задължени лица могат да бъдат и тези, които отговарят за задълженията на лицата по т. 1. Точно поради това, органите по приходите могат по свой избор да издадат ревизионен акт против отчуждителя на предприятието на ЕТ като физическо лице или против приобретателя.

В разпоредбата на чл. 15, ал. 3 ТЗ е дадена възможност на страните по договора за прехвърляне на предприятие по чл. 15, ал. 1 ТЗ да направят споразумение с кредиторите относно отговорността за задълженията на отчуждителя, която да изключва приложението на солидарната отговорност. В случая няма твърдения за такава уговорка с данъчната администрация относно данъчните задължения на отчуждителя, поради което солидарната отговорност не е изключена. Възражението на касатора, че неправилно ревизията е извършена на отчуждителя е неоснователно, тъй като по общите правила на солидарната отговорност кредиторът може да насочи претенцията си и да иска изпълнение за цялото вземане от единия от солидарните длъжници по свой избор.

Неоснователно е и възражението, според което отговорността на отчуждителя е ограничена до размера на получените от него права при продажбата на предприятието, които в случая се определят от цената на договора. Според разпоредбата на чл. 15, ал. 3 ТЗ, ограничаването на отговорността за задължения до размера на получените права се отнася до приобретателя, а не до прехвърлителя, който в случая е физическо лице и по принцип отговаря за задълженията с цялото си имущество. Приемането на обратното, освен че противоречи на закона, също така би означавало да се предостави възможност на всяко лице, действащо като едноличен търговец чрез прехвърляне на предприятието си да избегне плащането на данъчните задължения, възникнали от дейността му като едноличен търговец. Наред с това, понятието "размера на получените права", употребено в чл. 15, ал. 3 ТЗ няма предвид посочената в договора по чл. 15, ал. 1 ТЗ цена по сделката, а получената от приобретателя стойност на предприятието, представляващо съвкупност от права, задължения и фактически отношения. С оглед на изложеното, тълкуването, направено от касатора, не отговаря на нормата на чл. 15, ал. 3 от ТЗ. В този смисъл са решения № 7101 от 12.06.08 г. на ВАС, Първо отд. по адм. д. № 3402/2008 г. и № 8940 от 1.10.2007 г. по адм. д. № 3153/2007 г. на ВАС, Първо отд. Изложените в тях мотиви напълно се възприемат и от настоящия съдебен състав на ВАС. По изложените съображения, неоснователно е оплакването в касационната жалба, че неправилно РА е издаден против лице, което не е задължено за установените с акта данъчни задължения.

По отношение на доставките от "НИН КРИС" - ЕООД - гр. Плевен касационната жалба е неоснователна. Както от прекия доставчик, така и от жалбоподателя, са изискани в хода на ревизията доказателства, установяващи реалността на извършените доставки, подробно описани в исканията. Такива обаче не са представени, в т. ч. и в съдебното производство. Предмет на по-голямата част от фактурите е "СМР по договор". Няма представен договор. Не е ясно в какво се изразяват СМР, къде са извършени, каква е тяхната единична и обща стойност. От кого са закупувани и изписвани необходимите строителни материали, каква строителна техника е била необходима и разполагал ли е изпълнителят на услугите с нея, разполагал ли е с наети по трудов договор или граждански договор строителни работници или подизпълнители. Не е ясно в какво се изразява комисионната услуга и проучването на пазара. Договор във връзка с тези услуги също не е представен, нито доказателства за това, че действително са извършени от доставчика и за резултата от изпълнението им. Не са представени каквито и да било доказателства и за реалното осъществяване на транспортната услуга и доставката на дървен материал. Неоснователен е доводът на касатора, че съдът неправилно е преценил представените по делото ДРА № 2224/7.03.05 г. и ДРА № 1399/17.08.04 г., издадени на "НИН КРИС" - ЕООД. Видно от мотивите на същите, от ревизираното дружество не са били представени изисканите от данъчните органи счетоводни документи, в т. ч. фактури, за получени доставки и фактури за извършени доставки, отчетни регистри по ЗДДС, касови документи, договори и др. Поради това ревизията е осъществена по реда на чл. 109, ал. 4 във вр. с чл. 109, ал. 1, т. 7 от ДПК (отм.). Проверка във връзка с осъществените от дружеството доставки от първия ДРА не се установява да е извършена. Изрично във втория акт е посочено, че поради непредставяне на необходимите документи, при ревизията е невъзможно да се проверят извършените от дружеството доставки.

Неоснователен е доводът за нищожност на РА в частта му относно трите фактури, издадени от "Арекс Агро" - АД. В ЗВДР периодът по ЗДДС е определен съобразно датата на дерегистрацията. Именно поради това, за м. декември 2005 г. задълженото лице е следвало да ползва данъчен кредит само по фактурите, издадени до тази дата, но не и след нея.

По отношение на фактурите, издадени от "АВАЛ ДИА" - ЕООД - гр. София, касационната жалба също е неоснователна. Изводите на органа по приходите и на съда за недоказано начисляване на данъка от доставчика по реда на чл. 55, ал. 6 от ЗДДС (отм.) като предпоставка за признаване правото на данъчен кредит по чл. 64, ал. 1, т. 2 от ЗДДС (отм.) са правилни и законосъобразни. Само констатацията в ПНП, направена въз основа на данните от информационния масив, че фактурите са включени в дневника за продажбите и в справките - декларации не са достатъчни, за да се докаже начисляването на данъка без проверка в счетоводството на доставчика, каквато не е извършена и от вещото лице по назначената ССЕ. РА, издаден на доставчика, на който се позовава касаторът, е следвало да бъде изискан и приложен като доказателство по делото, но това не е направено, в т. ч. и в касационното производство. Отделно от това, както е посочено в ревизионния доклад, от доставчика и от жалбоподателя са изискани доказателства във връзка с реалността на доставките - доказателства за това, че действително доставчикът е разполагал със стоката - предмет на доставките, за транспортирането й, за измерването й и приемането й от получателя.

II. По касационната жалба на и. д. директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП:

Съдът е отменил РА в следните части: относно отказано право на приспадане на данъчен кредит в общ размер 211 886.85 лв., начислен допълнително ДДС в размер на 4 166.68 лв., лихви при разчитане с ДДС в размер на 100 864.04 лв. и определените задължения по чл. 35 от ЗОДФЛ за 2003 г., 2004 г. и 2005 г. и съответните лихви за просрочие.

1. РА е отменен в частта му, в която е отказано право на приспадане на данъчен кредит в размер на 32 000 лв. по фактура № 400 от 28.12.2003 г., издадена от "НИН КРИС" - ЕООД за доставка на царевица. В мотивите на обжалваното решение е посочено, че в хода на ревизионното производство са представени доказателства за това, че ЕТ е бил регистриран като търговец на зърно. Вещото лице след проверка в счетоводството на жалбоподателя е констатирало, че царевицата, придобита по процесната фактура, е продадена на "Сириус технолоджи" - ООД. Не е спорно по делото, че данъкът по тази фактура е деклариран в справката-декларация и в дневника за продажбите от доставчика. С ДРА № 1399 от 17.08.2004 г. е определен като задължение към бюджета ДДС така както е деклариран в справката - декларация за м. декември 2003 г.

Тези изводи на АС не се споделят от настоящия съдебен състав на ВАС, Първо отд. Реалността на доставката не може да бъде доказана само чрез констатацията на вещото лице за последваща реализация на стоката. Необходимо е по безспорен начин да е установено, че доставчикът действително е разполагал с посоченото във фактурата количество царевица - 800 т. и че действително доставката е осъществена от него като доставчик на жалбоподателя. От представената фактура за транспортна услуга, издадена от същото дружество, не може да се установи по категоричен начин, че тази услуга е свързана именно с доставката на царевицата до складовата база на ЕТ в гр. Кубрат. Правилно е прието от органа по приходите, че тази стока следва да бъде измерена и приета в склада от представител на получателя и за целта следва да са съставени необходимите документи /кантарни бележки и складови разписки/. От ревизионния доклад се установява, че ДДС само по тази фактура, издадена от "НИН КРИС" - ЕООД, е платен по ДДС-сметка на доставчика. При недоказана реалност на доставката обаче, разпоредбата на чл. 65, ал. 8 от ЗДДС (отм.) не може да намери приложение и не следва да се признае на получателя правото на приспадане на данъчен кредит.

1. РА е отменен в частта му на отказано право на приспадане на данъчен кредит по фактура № 1000000591/27.07.04 г., издадена от ЕТ "Дар Комерс", в размер на 6500 лв. Съдът е приел, че органът по приходите не е конкретизирал в какво се състои несъответствието между стоките по процесната фактура и тези по фактурите, издадени на прекия доставчик от "Тоци" - ЕООД. Недоказване на произхода на стоките не е основание за непризнаване на правото на данъчен кредит поради недоказана реалност на сделката. Вещото лице е проверило счетоводството на този доставчик и е дало заключение, че е имало наличност на хранителни стоки към момента на доставката, а след проверка на счетоводството на жалбоподателя е посочило, че стоките са реализирани като част от тях са продадени на "Арекс Агро" - АД, а друга част са предадени на правоприемника. От една страна, следва да се посочи, че самата фактура № 1000000591/27.07.04 г., издадена от ЕТ "Дар Комерс", е представена по делото на л. 830 от папка 1 /приложение № 8/ в абсолютно нечетливо копие и от същата е невъзможно да се установи вида и количеството на продадените хранителни стоки. От друга страна, в ревизионния доклад на стр. 15 е конкретизирано несъответствието между продадените и получените от доставчика стоки. Действително, изброените в ревизионния доклад стоки, с изключение на майонеза "Краси" и лютеница трапезна, не фигурират във фактурите, издадени от "Тоци" - ЕООД на ЕТ "Дар Комерс". Липсата на пълно несъответствие между всички стоки не е основание да се откаже правото на приспадане на данъчен кредит в пълния му размер по фактурата. Би следвало да се установи кои от тях са получени от прекия доставчик по представените от него фактури от предходен доставчик и кои не. Правилен е изводът на съда, че недоказване на произхода на стоките не е основание да се направи извод за липсата на реалност на доставките. Това обаче е така при положение, че при проверка на стоковите сметки на прекия доставчик вещото лице по категоричен начин е установило наличието на всички доставени стоки като вид и количество. Такъв извод вещото лице не е направило. То е посочило, че ЕТ "Дар Комерс" е разполагало с наличност от хранителни стоки на стойност 864873.91 лв., без самите хранителни стоки да са конкретизирани по вид и количество.

Според настоящия съдебен състав, в тази част делото не е изяснено от фактическа страна. След като вещото лице е проверило счетоводните сметки на доставчика, то би следвало да даде заключение дали по стоковите сметки е възможно да се установи конкретно наличието на видовете и количества хранителни стоки - предмет на процесната доставка. Освен това, процесната фактура следва да се представи в четливо копие, за да се съпоставят продадените на жалбоподателя и получените по доставките от предходния доставчик хранителни стоки като вид и количество и в зависимост от това да се определи размерът на отказания данъчен кредит.

1. По доставките от "Арекс Агро" - АД е отказано право на данъчен кредит по следните фактури: 74/16.12.04 г. в размер на 10 000 лв. с предмет на стопанската операция "аванс"; 73/14.12.04 г. в размер на 22000.09 лв. с предмет "замразени меса"; 54/28.02.05 г. в размер на 650 лв. с предмет "замразени меса"; 51/31.12.04 г. в размер на 20.48 лв. с предмет "замразени меса"; фактури с № № 393, 394, 395 и 396 от 30.04.05 г. в общ размер 3043.14 лв. с предмет "замразени дреболии", "замразени дробчета", "замразено месо"; по фактури с № № 620/1.07.05 г. с предмет "окончателно разплащане"; 850 и 851 от 31.07.05 г. с предмет "замразени дреболии" и "замразено месо" в общ размер 1650 лв.; по ф. № 1420/29.11.05 г. в размер на 7167 лв. с предмет "стоки по опис" с приложен към фактурата опис; по фактури с № № 1365/1.12.05 г. и 276 от 15.12.05 г. в общ размер - 1901.66 лв. с предмет "стоки по опис" с приложени към фактурите описи. В самия ревизионен доклад на стр. 17 е констатирано, че плащането по фактура № 74/16.12.04 г. с предмет "аванс" както на данъчната основа, така и на ДДС е извършено на 16.12.04 г. съответно по разплащателната и по "ДДС - сметка". С оглед на тази констатация правилно съдът е приел, че не е налице основание за отказ на правото на данъчен кредит. От заключението на вещото лице в раздел V, по въпрос № 1 е посочено, че разплащането по всички фактури е извършено по разплащателната сметка или в брой за данъчната основа, а ако начисленият ДДС е над 1000 лв., той е платен по ДДС-сметка". Това означава, че и окончателното плащане по 620/1.07.05 г. с предмет "окончателно разплащане" също е извършено и ДДС е начислен. Няма оспорване на това обстоятелство от страна на органа по приходите. Оспорена от него отново е била реалността на доставките по изброените фактури. Според заключението на вещото лице, изготвено след проверка в счетоводството на доставчика, последният е разполагал с наличности на процесните стоки към момента на продажбите им, като това е обяснено подробно в справка № 1б към заключението. Подробно са описани Митническите декларации за внос от Кипър по номера, дати и внесена стока като количество. Срещу всяка от процесните фактури, имаща за предмет доставка на: замразено говеждо обезкостено месо, замразени пуешки обрезки, замразени пилешки гърди, замразени пилешки стомаси, пилешки дробчета, пилешки четвъртинки, говежди джолан, обезкостено пуешко месо, свински гърди, са посочени МД, с които е осъществен внос на съответните стоки. Количествата съответстват на фактурираните, като датите на МД предхождат датите на фактурите с изключение на две - № 73 от 14.12.04 г., по която вносът на замразени пилешки гърди - 2138 кг. е осъществен на 23.12.2004 г., т. е. в рамките на същия данъчен период. За същата вещото лице е констатирало, че е извършено плащане на данъчната основа на банков път с платежно нареждане от 17.12.05 г., а на ДДС по "ДДС-сметка" на 15.12.04 г. и ф. № 395 от 30.04.05 г., по която според констатациите на вещото лице, вносът на замразено пуешко месо - 3182 кг е осъществен на 30.07.2005 г. Към фактурата няма приложен финансов бон, макар в нея да е отбелязано, че плащането е в брой и не е установено кога е направено. По отношение на останалите фактури са представени фактури от предходни доставчици за продадените стоки и констатациите на вещото лице, че прекият доставчик е разполагал с наличност на продадените стоки се подкрепят от представените доказателства. С оглед на изложеното, само по отношение на една фактура - № 395 от 30.04.05 г., за която не се установява плащане към датата на издаването й и от събраните доказателства се установява, че няма как предаването на стоките да е станало на датата на издаването й, следва да се откаже право на приспадане на данъчен кредит в размер на 700.04 лв. В останалата му част решението като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила.

1. По отношение на доставките от "Агро Спринт" - ЕООД правилно съдът е отменил РА в частта му на отказано право на данъчен кредит. В хода на ревизията от страна на прекия доставчик са представени фактури за получаването на стоките от предходни доставчици. По отношение на доставките на замразени меса по опис като предходен доставчик е посочен "Арекс Агро" - АД. От същия са представени митнически декларации за внос на посочените стоки и издадените на "Агро Спринт" - ЕООД фактури. В ПНП е установено, че са представени доказателства за осчетоводяването на фактурите по сметки 4532, 411, 702 и 304. Извършено е разплащане на данъчната основа и на ДДС. Стоката е съхранявана в складова база на дружеството в с. Лукорско. Представени са и поисканите доказателства за техническа и кадрова обезпеченост. Другите предходни доставчици са "АВАЛ ДИА" - ЕООД и "ЕКОМИЛК" - ЕООД. Вещото лице е извършило проверка в счетоводството на прекия доставчик. Установено е начисляването на данъка, както и обстоятелството, че прекият доставчик е разполагал със стоките - предмет на доставките към момента на извършването им и това се потвърждава от представените фактури за получаването им от предходни доставчици, както и последващата им реализация. Установено е от вещото лице и разплащане по банков път на данъчната основа по тези фактури.

1. По отношение на доставките от "Юнион Грейн" - ЕООД, осъществени през м. декември 2003 г., АС е приел в мотивите на своето решение, че според заключението на вещото лице по назначената ССЕ, цялото количество царевица, получена от този доставчик, е продадена на "Сириус технолоджи" - ООД. От ПНП се установява, че фактурите са включени от доставчика в дневника за продажбите и в справката-декларация за съответния данъчен период. Издаден е на същия доставчик ДРА № 91/10.05.05 г. на ТД Велико Търново. От същия се установява, че ревизираното лице не е представило поисканата му счетоводна документация, въпреки че исканията за това са връчени лично на управителя и представляващ дружеството. Констатирано е обстоятелство по чл. 109, ал. 1, т. 7 от ДПК (отм.) - непредставяне на доказателства за определяне на данъчните задължения, поради което основата за облагане с преки и косвени данъци е определена по реда на чл. 109, ал. 2 от ДПК (отм.). Не е извършена корекция на начисления от това дружество ДДС по извършените от него продажби, което е основание да се приеме, че данъкът е начислен и вменен като задължение на "Юнион Грейн" - ЕООД. Освен това, ДДС в размер на 53 520 лв. е внесен по "ДДС-сметка" на доставчика. Настоящият съдебен състав не споделя изцяло изводите на съда. Вярно е, че последващата реализация на стоката е косвено доказателство за нейната реалност, както и че с ДРА се доказва начисляването на данъка по процесните фактури. Доколкото обаче същият е издаден по реда на чл. 109 от ДПК (отм.) и от страна на ревизираното дружество-доставчик не са представени каквито и да било счетоводни документи, а в хода на ревизията и в хода на съдебното производство не е установено, че този доставчик е разполагал с количеството царевица като налично към момента на доставките, както и не е доказано осъществяването на транспортните услуги от него, не може да се направи категоричен извод за реалността на тези доставки и да се признае правото на данъчен кредит на получателя, макар че част от ДДС е внесен по ДДС-сметка на доставчика. Поради изложеното в тази част решението следва да се отмени и да се постанови друго по съществото на спора, с което да се потвърди РА относно отказано право на данъчен кредит в размер на 82 040 лв. за данъчния период м. декември 2003 г.

1. С РА органът по приходите е начислил ДДС в размер на 4 166.68 лв. на основание чл. 119, ал. 3 и ал. 4 от ЗДДС (отм.) за закупените от дружеството - жалбоподател сгради от "Сортови семена" - ЕАД - гр. Разград с НА № 106/30.01.04 г. с основа за покупка на сградите 20833.34 лв. В хода на съдебното производство са представени нотариален акт и 7 бр. фактури с № № от 166 до 172 вкл. от м. декември 2005 г., издадени на "Агро Спринт", от които се установява, че сградите са продадени на 30.09.2005 г., т. е. преди прекратяване на регистрацията по ЗДДС на ревизираното дружество, като дължимият ДДС е начислен. Правилен е изводът на съда, че органът по приходите незаконосъобразно е доначислил ДДС на посоченото правно основание. По отношение на тази част от решението касаторът не излага конкретни доводи за незаконосъобразност.

1. За 2003 г. органът по приходите е увеличил финансовия резултат със сумата 632 650 лв., представляващи непризнати разходи по фактурите, издадени от "НИН КРИС" - ЕООД и "Юнион Грейн" - ЕООД на основание чл. 18, ал. 1 от ЗОДФЛ (отм.) във вр. с чл. 14 и чл. 15, ал. 3, т. 2 от ЗКПО (отм.). По отношение на фактурите, издадени от посочените двама доставчици през 2003 г., имащи за предмет услуги, за които с оглед изложеното по-горе, се прие, че не е доказано реалното им осъществяване, правилно органът по приходите е приложил разпоредбата на чл. 15, ал. 3, т. 2 от ЗКПО (отм.) към която препраща чл. 18, ал. 1 от ЗОДФЛ (отм.). Отчитането на разходи за доставки на стоки, за които доставки също е прието, че не са реално осъществени, води до отклонение от данъчно облагане по смисъла на чл. 14, ал. 1 от ЗКПО (отм.) и съгласно същата разпоредба, резултатът от тези сделки не следва да се взема предвид. Поради това, преобразуването на ФР за 2003 г. и определения допълнително дължим данък върху дохода е правилно и законосъобразно.

За 2004 г. е увеличен ФР с 4000 лв. по фактура № 681/30.07.04 г., издадена от "НИН Крис" и с 32500 лв. по фактура № 1000000591/27.07.04 г., издадена от ЕТ "Дар Комерс". С оглед на приетото по-горе в мотивите на настоящото решение по отношение на фактурата, издадена от ЕТ "Дар Комерс", в тази част решението също следва да се отмени и делото да се върне за ново разглеждане от друг състав на същия съд. Увеличението на ФР с 4000 лв. по фактурата, издадена от "НИН Крис" също съобразно изложеното по отношение на доставките от този доставчик, е правилно и законосъобразно и в тази част РА следва да бъде оставен в сила.

За 2005 г. е увеличен ФР с разходите по фактурите, издадени от "Агро Спринт" - ЕООД. По отношение на тези фактури правилно АС е приел, че е доказана реалността на доставките и е отменил РА и в частта му, в която е увеличен ФР с разходите по тях. По доставките от "Авал Диа" - ЕООД, по отношение на които не е установено да са осъществени, правилно не са признати разходите в размер на 86 856 лв. и с тях е увеличен ФР на основание чл. 18, ал. 1 от ЗОДФЛ (отм.) във вр. с чл. 14 от ЗКПО (отм.). Правилно е и увеличението на ФР със сумата 12416.66 лв. по трите фактури, издадени от "Арекс Агро" - АД след датата на заличаването на ЕТ от търговския регистър и след прекратяване на общата му данъчна регистрация на осн. чл. 23, ал. 2, т. 3 от ЗКПО (отм.) - разходи, несвързани с дейността. Същите е следвало да бъдат издадени на правоприемника, за да бъдат признати като разход.

При този изход на делото на ответника за първоинстанционното производство следва да се присъдят допълнително разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение, в размер на 6630 лв., а разноските, присъдени в първоинстанционното производство в полза на жалбоподателката да се намалят от 13 358.90 лв. на 3568 лв. В разпоредбата на чл. 161, ал. 1 от ДОПК не е предвидено присъждане на юрисконсултско възнаграждение на администрацията за всяка инстанция.