Решение № 9249 от 12.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 6473/2017 г.

Решение № 9249 от 12.07.2017 г. на ВАС по адм. д. № 6473/2017 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по две касационни жалби. Едната е на ДЗЗД "Консорциум СКУ - Атом и Спартак - В" с участници в него "Спартак - В" ООД и "СКУ - Атом" ООО /ООД/. А втората касационна жалба е на Публично акционерно дружество "Научно-производствено предприятие "Радий" /ПАД НПП "Радий"/ - Украйна. И двете жалби са срещу решение № 402 от 20.04.2017 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК- 355/2016 г. С него са оставени без уважение жалбите и на двамата касатори срещу решение № ЗОП-Р-20/21.01.2016 г. на изпълнителния директор на "АЕЦ К." ЕАД, с което на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП (отм.) е прекратена процедура "Договаряне с обявление" за възлагане на обществена поръчка с предмет "Модернизиране на апаратурата за контрол на неутронния поток (АКНП) на 5 и 6 ЕБ". Решението на КЗК е обжалвано от ДЗЗД "Консорциум СКУ - Атом и Спартак - В" в относимата за този касатор част по т. 2, т. 3 и т. 5 /относно възложените на "Спартак - В" ООД и "СКУ - Атом" ООО /ООД/ разноски/. А ПАД НПП "Радий" обжалва решението на КЗК в относимата за него част по т. 1, т. 4 и т. 5 /относно възложените на ПАД НПП "Радий" разноски/. В касационната жалба на ДЗЗД "Консорциум СКУ - Атом и Спартак - В" са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушения на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяната на обжалваното решение и постановяване на друго решение, с което да бъде отменено решение № ЗОП-Р-20/21.01.2016 г. на изпълнителния директор на "АЕЦ К." ЕАД. А в касационната жалба на ПАД НПП "Радий" са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушения на материалния закон, съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяната на обжалваното решение и решаване на спора по същество, като бъде отменено решение № ЗОП-Р-20/21.01.2016 г. на изпълнителния директор на "АЕЦ К." ЕАД и бъде върната преписката на изпълнителния директор на "АЕЦ К." ЕАД за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие с указания по тълкуване и прилагане на закона. Ответникът изпълнителният директор на "АЕЦ К." ЕАД, чрез пълномощника си юриск. М. И., в съдебно заседание и с представена писмена защита с характер на писмени бележки, оспорва жалбите като неоснователни. Моли те да бъдат отхвърлени и да бъде оставено в сила обжалваното решение. О. К. за защита на конкуренцията, не изразява становище по касационните жалби. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбите и за правилност на обжалваното решение. Върховния административен съд намира, че жалбите са подадени от надлежни страни, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което са процесуално допустими. Разгледани по същество жалбите са неоснователни. Производството по преписка № КЗК-355/2016 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано след решение № 6676/06.06.2016 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение, постановено по адм. д. № 4414/2016 г. С него е отменено решение № 167/16.03.2016 г. на КЗК, постановено по преписка № КЗК-55/62/2016 г., образувана по жалба от ПАД НПП "Радий" и жалба от ДЗЗД "Консорциум СКУ - Атом и Спартак - В" срещу решение № ЗОП-Р-20/21.01.2016 г. на изпълнителния директор на "АЕЦ К." ЕАД за прекратяване на процедура за възлагане на обществена поръчка чрез "договаряне с обявление" с предмет: "Модернизиране на апаратурата за контрол на неутронния поток (АКНП) на 5-ти и 6-ти ЕБ". В решението си предходният състав на ВАС е посочил, че с решение № ЗОП-Р-20/21.01.2016 г. на изпълнителния директор на "АЕЦ К." ЕАД, възложителят е прекратил процедурата на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП (отм.) - установени нарушения при откриването и провеждането на процедурата, които не могат да бъдат отстранени, без това да промени условията, при които е обявена тя /процедурата/. В решението си възложителят се е позовал на допуснати от него две отделни нарушения при откриване на възлагателната процедура. Първото се е изразявало в липса на зададено от възложителя условие за съгласуване на концепция или проект на система апаратурата за контрол на неутронния поток /АКНП/ с главния конструктор на ядрените реактори на "АЕЦ К.". Съставът на ВАС е приел, че констатираното от възложителя нарушение е било успешно отстранено в хода на преговорите. Затова е приел, че разпоредбата на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП (отм.) е била неправилно приложена. Тази част от решението на ВАС е задължителна за по-нататъшното разглеждане на делото, следователно и за настоящата инстанция. Съставът на ВАС е приел, че второто прието от възложителя нарушение при откриване на възлагателната процедура се е изразявало в непълно зададено от възложителя условие за представяне на референции - не е бил посочен вида на ядрения реактор, на който следва да са изпълнени проектите. А именно не е било посочено изискване участниците да докажат опит за изпълнени проекти за внедряване на системи за управление на работещи ядрени съоръжения от същия вид - ядрени реактори от вида ВВЕР 1000. Съдът е приел, че констатираният пропуск на възложителя при формулиране на изискването за представяне на референции има характер на нарушение при откриване и провеждане на възлагателната процедура, което съставлява първият елемент от фактическия състав на нормата на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП (отм.). Съставът на ВАС е счел, че КЗК не е извършила проверка и не е изложила мотиви във връзка с възможността за отстраняване на установеното нарушение в хода на провеждане на процедурата, което е другият елемент за приложение нормата на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП (отм.). Посочил е, че нарушението би могло да се приеме за отстранено, ако се установи, че класираните на първите две места участници са представили поне по една референция /възложителят не е задал брой на референциите/, доказваща изпълнен проект за внедряване на съвременни апробирани системи, внедрени и работещи на ядрени съоръжения от същия вид - АКНП на ВВЕР-1000. Тъй като тези референции не са били представени към преписката съдът е отменил решението на КЗК, върнал й е делото като преписка и е дал задължителни указания за изискване от възложителя на представените от участниците референции и произнасяне по тях с формулиране на правни изводи по отношение задължителния елемент от фактическия състав на нормата на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП (отм.) - нарушенията да не могат да бъдат отстранени, без по този начин да се променят условията, при които е открита процедурата. В изпълнение на указанията по горепосоченото решение на ВАС, КЗК е изискала от възложителя да представи копие на референциите, доказващи изпълнен проект за внедряване на съвременни апробирани системи, работещи на същия вид - АКНП на ВВЕР- 1000, представени от ПАД НПП "Радий" и ДЗЗД "Консорциум СКУ - Атом и Спартак- В", в рамките на процедурата за провеждане на разглежданата обществена поръчка. Освен това е назначила и извършването на техническа експертиза в областта на ядрената физика и програмното управление на процесите в АЕЦ. Задачата на експертизата е била да установи Дали ПАД НПП "Радий" и ДЗЗД "Консорциум СКУ-Атом и Спартак-В", с представените от тях референции, са доказали наличие на съответствие с изискванията за доказани инженерно-технически практики, предвидени в Стандарта на безопасност и в Закона за безопасното използване на ядрената енергия и съобразно изискванията за безопасност на "АЕЦ К." ЕАД, както и дали ПАД НПП "Радий" и ДЗЗД "Консорциум СКУ-Атом и Спартак-В" са доказали, че са изпълнили подобни услуги по отношение на ядрено съоръжение от същия вид, като този на "АЕЦ К." ЕАД, а именно - ВВЕР 1000. С обжалваното решение КЗК се е основала на заключението по назначената експертиза и е приела, че ДЗЗД "Консорциум СКУ - Атом и Спартак-В" е доказал съответствие с поставеното изискване да е изпълнени проекти за внедряване на съвременни системи за управление на работещи АЕЦ по разглежданата процедура и е доказал изпълнението на подобни услуги по отношение на ядрено съоръжение от същия вид, като този на "АЕЦ К." ЕАД, а именно ВВЕР 1000. А другият участник - ПАД НПП "Радий", не е представил убедителни доказателства в тази насока. Комисията е приела, че ПАД НПП "Радий" не е внедрявал такава система на действаща АЕЦ - няма приложена референция, от която да се вижда такава дейност. Този участник е реализирал подобен проект за тренажор, който обаче служи за обучение и е опитен, а не промишлен образец. Комисията е приела, че само един от двамата участници отговаря на изискването за доказване на изпълнени проекти за внедряване на съвременни системи за управление на работещи АЕЦ. Нарушението на възложителя при откриване на процедурата не е било отстранено в хода на процедурата, без това да промени условията, при които е същата е обявена. Затова КЗК е приела, че са налице и двете предпоставки на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП (отм.), поради което правилно е прекратена процедурата от възложителя с обжалваното пред КЗК решение № ЗОП-Р-20/21.01.2016 г. на изпълнителния директор на "АЕЦ К." ЕАД. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. Преди да бъдат разгледани по същество касационните оплаквания по двете касационни жалби следва да бъде посочено, че процесната процедура за възлагане на обществена поръчка е била открита на 28.01.2015 г. с решение № ЗОП-Р-26 на възложителя от същата дата. Затова и на основание § 18 от ПЗР на ЗОП са били приложими материалноправните разпоредби на отменения от 15.04.2016 г. Закон за обществените поръчки - ЗОП (отм.). Също следва да бъде посочено, че указанията на предходния състав към КЗК са били за изследване само дали установените нарушения при откриване на процедурата /изискване участниците да докажат опит за изпълнени проекти за внедряване на системи за управление на работещи ядрени съоръжения от същия вид - ядрени реактори от вида ВВЕР 1000/, не са били отстранени. Затова само тази част е от значение за правилността на обжалваното решение. В останалата част от решението си ВАС е приел, че посоченото нарушение на възложителя при откриване на процедурата, е било налице. Освен това ВАС е приел, че липсата на зададено от възложителя условие за съгласуване на концепция или проект на АКНП с главния конструктор на ядрените реактори на "АЕЦ К.", е било успешно отстранено в хода на преговорите. Тази част от решението на ВАС според чл. 224 от АПК е задължителна за по-нататъшното разглеждане на делото, следователно и за настоящата инстанция. Относно изискването участниците да имат опит при изпълнени проекти за внедряване на системи за управление на работещи ядрени съоръжения от същия вид - ядрени реактори от вида ВВЕР 1000. От данните по делото се установява, че такъв опит е бил налице само от ДЗЗД "Консорциум СКУ - Атом и Спартак-В". А другият участник - ПАД НПП "Радий", с представените от него референции не е доказал такъв опит. Това е видно както от приложените към делото референции, така и от заключението на назначената в производството пред КЗК експертиза. Това е достатъчно за извода, че нарушението на възложителя при откриване на процедурата не е било отстранено в нейния ход. Съобразно това при установено нарушение при откриване на процедурата и при неотстраняване на нарушение в хода на процедурата, са били налице и двете предпоставки на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП (отм.). Затова възложителят правилно е прекратил процедурата на това основание, както правилно е приела КЗК с обжалваното решение. Неоснователно е оплакването на касатора ДЗЗД "Консорциум СКУ - Атом и Спартак-В", че за него нарушението е отстранено, тъй като той е доказал опит от внедрена системи за управление на работещи ядрени съоръжения от вида ВВЕР 1000. Това действително е така. Но в случая не става въпрос за отстраняване на ДЗЗД "Консорциум СКУ - Атом и Спартак-В" поради липса на опит за този участник. В случая релевантно за спора е приложението на чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП (отм.), изискващ нарушението при откриване на процедурата да е било отстранено. А това означава и двамата участници да са установила необходимия опит. В този смисъл са били и указанията на предходния състав на ВАС, които според чл. 224 от АПК са задължителни както за КЗК, така и за настоящата инстанция. Липсата на опит само за участника ПАД НПП "Радий" означава, че нарушението при откриване на процедурата не е било отстранено. А това обосновава прекратяване на процедурата на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП (отм.). Неоснователно е оплакването на ПАД НПП "Радий" за допуснато от КЗК съществено процесуално нарушение, изразяващо се в неправилно изискване от КЗК не на всички референции, представени с офертата на ПАД НПП "Радий". А изискване само на референциите, доказващи изпълнен проект за внедряване на съвременни апробирани системи, работещи на същия вид - АКНП на ВВЕР - 1000. Твърди се, че така е предоставено право на възложителя да прецени кои референции доказват изисквания опит, респ. право той да представи само част от референциите на ПАД НПП "Радий". Оплакването е неоснователно, тъй като ограничението, което е направено с писмото на КЗК за изискване на референциите е само за относимите към спорния опит референции. В този смисъл ако ПАД НПП "Радий" е представил други референции, които касаят качествено изпълнение на други системи, те е безпредметно да бъдат представени. Така е, защото указанията на предходния състав на ВАС са били ограничени за изследване само на опита при изпълнение на проект за внедряване на съвременни апробирани системи, работещи на същия вид - АКНП на ВВЕР - 1000. Но с писмото на КЗК не е предоставена право на субективна преценка за възложителя дали референциите доказват спорния опит или не, както неправилно счита касатора ПАД НПП "Радий". Освен това въз основа на изисканите от КЗК референции са били представени от възложителя десет такива. Въпреки че последният с представеното по делото становище е изразил мнение, че нито една от представените референции не покрива необходимия опит за внедряване на съвременни апробирани системи, работещи на същия вид - АКНП на ВВЕР - 1000. Или възложителят не е извършил субективна преценка както счита касатора ПАД НПП "Радий", а е представил всички десет референции, относими към посочения по-горе опит. Всички тези референции са и анализирани от назначената в производството пред КЗК експертиза. Най-накрая самият касатор ПАД НПП "Радий" ако е счел, че възложителят не е представил някои относими референции от офертата му, е могъл сам да направи това. Касае се за негови референции, които той лично е представил по процедурата. Такива обаче не са представени нито пред КЗК, нито по касационното производство. В тази връзка следва да се посочи, че в касационното производство настоящият състав остави без уважение искането на ПАД НПП "Радий" за изискване от възложителя на всички референции. Освен че няма данни за непредставени референции от възложителя, но и в касационното производство не се събират допълнителни доказателства. Въпреки това според чл. 219, ал. 1 от АПК е допустимо представяне от страната на писмени доказателства. Въпреки това ПАД НПП "Радий" не представи други референции, извън тези представени от възложителя. Неоснователно е оплакването на ПАД НПП "Радий", свързано с твърдения за доказан от него опит за изпълнен проект за внедряване на съвременни апробирани системи, работещи на същия вид - АКНП на ВВЕР - 1000. Касае се за специфична материя, за която са необходими специални знания. Именно затова е назначена експертиза за производството пред КЗК въз основа на задължителните указания на предходния състав на ВАС. Е. заключение е обосновано, пълно и ясно. Затова същото правилно е прието от КЗК и не е уважено искането на касатора ПАД НПП "Радий" за назначаване на повторна експертиза. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира обжалването решение за правилно. Затова то следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора исканията на касаторите за присъждане на разноски, като неоснователни следва да бъдат оставени без уважение. Направеното от пълномощника на изпълнителният директор на АЕЦ "К." ЕАД искане за присъждане на разноски е основателно и в съответствие с чл. 143, ал. 4 от АПК. Затова и на посоченото основание във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК във вр. с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, персонифицираните дружества в дружествата - жалбоподатели следва да бъдат осъдени да заплатят на АЕЦ "К." ЕАД разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на по 200 (двеста) лева. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение