Решение № 10143 от 2.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 12269/2018 г.

Решение № 10143 от 2.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 12269/2018 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" (ДФЗ), подадена чрез юрисконсулт М. Панчева. Жалбата е срещу решение № 294 от 24.07.2018 г., постановено по адм. дело № 175/2018 г. от Административен съд – Перник. С него е отменено решение за налагане на финансова корекция № 01-0800/1033 от 14.02.2018 г., издадено от изпълнителния директор на ДФЗ. С касационната жалба се твърди, че обжалваното съдебно решение е неправилно поради нарушение на материалния закон и необоснованост – касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Прави се искане за отмяна на обжалваното решение и оставяне в сила на решението за налагане на финансова корекция № 01-0800/1033 от 14.02.2018 г. Претендират се разноски. Ответникът – Община Радомир, с представен по делото писмен отговор, оспорва касационната жалба като неоснователна. Моли съда да потвърди обжалваното съдебно решение. Иска и присъждане на разноски. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Счита, че не са налице касационните отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК за отмяна на съдебния акт, поради което предлага същият да бъде потвърден. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество, съобразно чл. 218 от АПК, касационната жалба е неоснователна. Производството пред Административен съд – Перник е било образувано по жалба на Община Радомир против решение за налагане на финансова корекция № 01-0800/1033 от 14.02.2018 г. на изпълнителния директор на ДФЗ. С него е наложена корекция е в размер на 10 % от стойността на финансовата помощ, изплатена за заявени за възстановяване разходи по договор за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Консултантски услуги, свързани с изпълнение и отчитане на дейностите по време на изпълнението на "Интегриран проект за подобряване на водоснабдителната инфраструктура на населените места в община Радомир в т. ч.: 1. Реконструкция на водопроводна мрежа на с. Дрен, община Радомир; 2. Реконструкция на водопроводна мрежа на с. Долна Диканя, община Радомир" с възложител – Община Радомир и избран изпълнител - "Рила-Инвест Консултинг" ДЗЗД, за изпълнение на одобрен проект с ИД по договор № 14/321/01295 за отпускане на финансов помощ, сключен между ДФЗ и Община Радомир. Актът е издаден на основание чл. 70, ал. 1, т. 9, във вр. с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ и чл. 166, ал. 1 и ал. 2, във вр. с чл. 162, ал. 2, т. 8 от ДОПК, във вр. с чл. 13, ал. 1, т. 3, във вр. с ал. 4 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци", приета с ПМС № 134 от 5.07.2010 г., обн., ДВ, бр. 53 от 13.07.2010 г., в сила от 13.07.2010 г., отм. с ПМС № 57 на МС от 28.03.2017 г. (Методологията) във вр. с § 1, ал. 2 от ПЗР от последното ПМС. Общият размер на наложената финансова корекция е 2 724 лв., от които 2 270 лв. без ДДС недължимо платена финансова помощ по договор № 14/321/01295 от 27.11.2012 г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по мярка 321 от Програмата за развитие на селските райони за периода (ПРСР) 2007 – 2013 г., подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони (ЕЗФРСР) и 454 лв. ДДС – недължимо получено плащане за финансиране на разходите за ДДС, платена върху размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ по договора. С обжалваното решение № 294 от 24.07.2018 г. по адм. дело № 175/2018 г. Административен съд Перник е отменил оспорения пред него акт. За да постанови този резултат е приел, че същият е издаден от компетентен орган, в законоустановената писмена форма като съдържал фактически и правни основания съгласно изискването на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Съдът е приел също, че в хода на административното производство не са били допуснати съществени процесуални нарушения, които да водят до незаконосъобразност на издаденото решение. Актът обаче бил издаден при противоречие с материалноправните разпоредби, което обуславяло неговата незаконосъобразност по същество и съставлявало основание за отмяната му по арг. от чл. 146, т. 4 от АПК. За да се обоснове съдът е обсъдил относимите разпоредби от Регламент № 1303/2013, в това число и чл. 2, т. 36, с която е дадена легална дефиницията за нередност. Въз основа на това е приел, че Община Радомир има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент от № 1303/2013, като в това си качество е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Приел е, че е в тежест на административния орган да докаже извършено нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, доколкото чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ определял, че финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените в този текст правни основания. Според съда, след като чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ уреждал кои са случаите на нередностите по т. 9, като препращал към Методологията, с която са определени основните категории нарушения, за които се налагат финансови корекции - чл. 6, ал. 1 и приложението към него и поради липсата на регламентация в закона на този вид обществени отношения, именно Методологията бил актът, който определял видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ за програмния период 2007 – 2013 г. Съдът е посочил, че с оспорения пред него акт било прието, че с поставеното от възложителя на обществената поръчка изискване за "изпълнени 3 договора през последните 3 години (2010-2012), сходни с предмета на поръчката, определението "сходни с предмета на поръчката" давало предимство или необосновано ограничавало участието на лица в нея, с което била нарушена разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм. – в редакцията от 08.03.2011 г.). Като се е позовал на чл. 25, ал. 1 от ЗОП ; съдът е приел, че възложителят имал правото да постави условия и изисквания към потенциалните участници по отношение на тяхната надеждност да изпълняват поръчката, стига тези условия да са съобразени с изискванията на чл. 25, ал. 5 от ЗОП ; и да гарантират спазването на залегналите в чл. 2, ал. 1 от ЗОП ; основни принципи. С оглед съдържанието на чл. 25, ал. 5 от ЗОП ; следвало, че визираното в разпоредбата изискване е гаранция за спазване на принципите на равнопоставеност и недискриминация по чл. 2, ал. 1 ЗОП ;. Нарушение имало тогава, когато предоставеното предимство или ограничението било необосновано и непропорционално, което съдът е приел, че не е налице в случая. Въведеното от възложителя изискване за "изпълнени 3 договора през последните 3 години (2010-2012), сходни с предмета на поръчката" не давало предимство нито необосновано ограничавало участието на лица в обществената поръчка. С това изискване се доказвал опитът на потенциалните участници, който бил в пряка връзка с притежаваната квалификацията на кандидатите, да изпълнят поръчката в съответствие с разпоредбата на чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП ;. Не можело да се приеме, че залагането на три броя договори със сходен предмет е прекомерно или непропорционално изискване за опит, несъизмеримо с обема, сложността и стойността на поръчката, с което да се дава предимство на едни стопански субекти за сметка на други. Поставеното изискване било еднакво за всички потенциални участници в процедурата и целяло да провери годността им да изпълнят поръчката, без да стеснява необосновано кръга на възможните участници в процедурата. Също така съдът е приел, че след като възложените дейности по обществената поръчка не били разделени по обособени позиции, прогнозната стойност на поръчката била една единствена и в сравнение с нея изискването за наличие на оборот не по-малък от 120 000 лв., която сума не надхвърляла повече от три пъти прогнозната стойност на поръчката от 40 346 лв., не било завишено с оглед ограничителната норма на чл. 25, ал. 6 от ЗОП ; , в редакцията й от ДВ, бр. 93 от 25.11.2011 г., в сила от 26.02.2012 г. Според съда, с изискването за минимален оборот се проверявало дали обществената поръчка не надвишава възможностите на участника, без да се надхвърля прекомерно прогнозната стойност на поръчката. В случая с изискуемия общ оборот за три години от 120 000 лв. не се стеснявал кръгът на потенциалните участници в процедурата, а се целяло да се избере икономически стабилен субект с доказани финансови възможности да реализира предмета на поръчката. Поради това изискването за минимален оборот от 120 000 лв. не било дискриминационно или непропорционално и нямало ограничаващ участието на лица ефект. С тези съображения съдът е приел, че при възлагане на обществената поръчка не е допуснато нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП ; , което да бъде квалифицирано като нередност по т. 10 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. На следващо място съдът е приел, че в оспорения акт не са изложени никакви мотиви относно допуснато нарушение на някои от законовите принципи, въведени с чл. 2, ал. 1 от ЗОП ; като липсата на конкретизация относно вида на допуснатото нарушение правело неразбираема волята на органа и било основание за незаконосъобразност на акта, защото липсата на конкретни мотиви във всички случаи ограничавала правото на защита на ползвателя. В същото време съдът не дължал проверка дали с процесната обществена поръчка е допуснато нарушение на принципите по чл. 2, ал. 1 от ЗОП ; На следващо място съдът е счел, че основата на финансовата корекция е неправилно определена. За да е законосъобразна, тя трябвало да е наложена единствено и само върху средствата, предоставени от ЕСИФ, аргумент за което били разпоредбите на чл. 1, ал. 1, чл. 70, ал. 1 и чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ. След като по делото било установено, че проектът не е финансиран 100 % от средствата на ЕСИФ, а има и 20 % национално финансиране, то налагането на финансова корекция върху националното финансиране на ползвателя превръщало финансовата корекция в санкция, което било недопустимо. При това следвало наложената финансова корекция да се изчислява пропорционално само върху 80% от стойността на сключения договор с избрания изпълнител. Този извод не бил опроверган от съобразеното от съда допълнение в нормата на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ , в която е добавено изречение второ, според което за средства от ЕСИФ се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране. Според съда, макар това допълнение да било действащо към датата на издаване на оспореното решение, тя не уреждала обществените отношения в процеса по възлагане на обществената поръчка от възложителя, а законодателят не й придал изрично обратно действие, поради което не следвало да бъде съобразена от административния орган при определяне на основата, върху която финансовата корекция била наложена. Също така съдът е приел, че необосновано административният орган е определил процентния показател на финансовата корекция по т. 10 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. Освен критериите по чл. 7, ал. 2 от Методологията, законодателят въвел и допълнителни критерии, които органът трябвало да съобрази при определяне на размера на корекцията. Определянето на 10 % финансова корекция, без органът да изложи конкретен мотив, а и без такъв мотив да се съдържал в документите, предхождащи издаването на оспореното решение, правело оспорения акт незаконосъобразен. Обжалваното решението е правилно като краен резултат. Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания, ако води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет. В този смисъл административният орган следва да докаже извършено нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право. В разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ законодателят е посочил кои са случаите на нередности по т. 9, като препраща към Методологията ; , чието действие е продължено по силата на § 8, ал. 2 от ПЗР на ЗУСЕСИФ и § 1, ал. 2 от ПЗР на ПМС № 57/28.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г. За да наложи финансовата корекция, административният орган е твърдял допуснато нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП ; , квалифицирано като нередност по т. 10 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. Соченото нарушение попада в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ - нередност, която съставлява нарушение на националното право, извършено чрез действие от получателя на безвъзмездната помощ, и има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Обосновано първоинстационният съд е приел, че с поставеното от възложителя изискване за "изпълнени 3 договора през последните 3 години (2010-2012), сходни с предмета на поръчката, с определението "сходни с предметна на поръчката" не може да се приеме, че се дава предимство и необосновано се ограничава участието на лица в обществената поръчка, което от своя страна до доведе до нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП ;. Съгласно този текст възложителят няма право да включва в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки. От представената по делото документация за участие в проведената обществена поръчка е видно, че дейностите, които следва да се извършват по отношение на реконструкцията на водопроводните мрежи на с. Дрен и с. Долна Диканя, община Радомир, са идентични, като включените в предмета на поръчката дейности са съобразени със специфичните нужди на възложителя. В този смисъл, както правилно е приел и първоинстанционният съд, с поставянето на изисквания от страна на възложителя към участниците в процедурата се цели да се гарантират интересите на възложителя, че дейностите по поръчката ще бъдат осъществени качествено. Поради това същите не могат да се определят като ограничителни или дискриминиращи. Изложените от съда в тази част от решението съображения се споделят напълно и от настоящата инстанция, поради което същите не е необходимо отново да се обсъждат. Административният съд неправилно е разгледал изискването на възложителя за наличие на оборот не по-малък от 120 000 лв. В действителност в процесното решение за налагане на финансова корекция няма изложени фактически и правни основания за нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП ; относно изискването към участниците за наличие на оборот. Не може да се приеме, че констатациите в доклада на сертифициращия орган съдържат такива фактически и правни основания, след като в доклада от 11.06.2016 г. на постоянната работна група при ДФЗ е посочено, че се възприемат част от констатациите за извършено нарушение. А именно – само относно поставеното от възложителя изискване за "изпълнени 3 договора през последните 3 години (2010-2012), сходни с предмета на поръчката, с определението "сходни с предметна на поръчката". Другите констатации в доклада на сертифициращия орган не са възприети от административния орган и в неговото решение за налагане на финансова корекция. Независимо от неправилно разгледаното от административния съд изискването на възложителя за наличие на оборот не по-малък от 120 000 лв., това не се отразява на обжалваното решение на административния съд като краен резултат. Правилно съдът е приел, че в оспорения пред него акт не са били изложени мотиви относно причините, наложили определянето на финансовата корекция в размер на 10 %, предвид законовото изискване, корекцията да е в размер на 25 %, като по преценка на органа корекцията може да се намали до 10 % или на 5 %. Мотив за избирането на приложения метод е естеството на нарушението, което не позволява да се определи точният размер на финансовата загуба. Органът е обосновал липсата на възможност да приложи диференциалния метод за определяне на финансовата корекция, както и защо е използвал пропорционалния. За да определи финансовата корекция в размер на 10 % по т. 10 от приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията, в процесното решение обаче се съдържа само едно изречение "при определяне на размера на финансовата корекция е отчетено и, че има подадени само две оферти, което води до слаба конкуренция". Това изречение в голяма степен е бланкетно, без да е съобразено с критериите по чл. 7, ал. 1 и ал. 2 от Методологията и без административният орган да е изложил относими с тях основания, които са го мотивирали при условията на оперативна самостоятелност да определи конкретния размер на финансовата корекция. Това е пречка за съда да извършвани контрол дали административният орган законосъобразно е упражнил оперативната си самостоятелност с процесното решение за налагане на финансова корекция. Необосновани са изводите на съда обаче, че основата на финансовата корекция е неправилно определена. Видно от клаузата по т. 1. 1