Решение № 1287 от 1.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 11174/2016 г.

Решение № 1287 от 1.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 11174/2016 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на "С. Т. П." АД срещу писмо изх. № К-26- С-1/14.04.2016 г. на министъра на икономиката и ръководител на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 -2013 г., с което е потвърдено констатираното нарушение на чл. 25, ал. 2 и чл. 32, ал. 1 ЗОП и на основание т. 11 "Дискриминационни технически спецификации" от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции е наложена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на договор № Д-024-2015/ВG161РО003-1.2.05-0001-С0001-Su-112 от 29.04.2015 г. с "АСМ 2" ЕООД на стойност 427 275.00 лв. без ДДС за изпълнение на обществена поръчка по проект № BG 161РО003 -1.2.05-0001-С0001 "Научно-технологичен парк". Допълнително жалбоподателят е уточнил, че размерът на финансовата корекция възлиза на 106 818, 75 лв.

Счита, че административният акт е незаконосъобразен, издаден при липса на мотиви и допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, както и в противоречие с материалноправните разпоредби и целта на закона и че крайният акт за налагане на финансова корекция е издаден в нарушение на ЗУСЕСИФ.

Договорящият орган /ДО/ не спазил предвидената в закона процедура относно реда и сроковете по налагане на финансова корекция, както и не завършил същата с предвиденият от закона окончателен акт - решение. Обжалваният акт на ДО не е оформен като мотивирано решение, каквото е изискването на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ. При отхвърляне на становището от страна на бенефициента решението на ДО по налагане на финансовата корекция следва да съдържа описание на нарушението; нормативните разпоредби, които са нарушени; мотиви за избраният метод за определяне на финансовата корекция и нейния размер. Писмото не е в предписаната от закона форма; описание на нарушението; нормативните разпоредби, които са нарушени; мотиви за избрания метод за определяне на финансовата корекция и нейния размер. Няма посочване на конкретните параметри, изисквания, условия и пр., които са в основата на твърдението за нарушение

С писмо от 04.12.2015 г. дружеството обърнало внимание на ДО, че значителна част от минималните изисквания към апаратите за тестване на качеството на лекарствени форми са заложени в Европейската и Американската фармакопеи ( Ph. Eur. и USP) и съответно са задължителни за фармацевтичния анализ на качеството, т. е. обстоятелството, че продукт на водеща компания производител отговаря на всяко от тези изисквания не би следвало да се счита за необичайно явление и повод за съмнение за нагласяване на изискванията на търга към характеристиките на предлагания от този производител продукт. Посочили, че проучването на пазара, по отношение на Обект № IV Апаратура за тестване на разпадаемост на таблетки, показва, че оборудване по този актив, което отговаря на всички минимални технически изисквания на възложителя, се предлага и от други производители на такава апаратура, какъвто е например Electrolab, Inc., представен на българския пазар от "Д. Л." ЕООД и "Лабприм" ЕООД, като копирали линк към брошура за такава апаратура на производителя Electrolab, Inc., http:/www.eIectrolabindia.com/.

Сочи, че в двете писма от ДО липсват каквито и да е конкретни факти и обстоятелства, които да аргументират извода, че възложителят е нарушил забраната за включване в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка и/или, че посочените в документацията за участие технически спецификации не дават възможност за равен достъп на кандидатите или участниците за участие в процедурата и създават необосновани пречки пред конкуренцията. Отсъства ясно посочване точно коя част от описаните минимални изисквания, дефинирани от ДО като специфични технически параметри, дават основание да твърди, че заложените критерии водят до определен производител. По този начин бенефициентът е лишен от реална възможност да оборва констатациите на органа, поради техния общ и неясен характер.

Счита, че липсва финансово въздействие върху общностния бюджет. Не са посочени конкретни измерения на финансово отражение на нарушението. Липсват обективни обстоятелства и факти, аргументиращи наличието на конкретни ограничителни последствия с финансово изражение, насочени към конкретен кръг от икономически оператори, които незаконосъобразно не са допуснати до участие в обществената поръчка.

Претендира разноски за държавна такса.

Ответната страна счита жалбата за неоснователна. Основанията за горните заключения са изложени подробно в становището на експерта, което е приложено по делото. Представя писмени доказателства и писмена защита.

Настоящата инстанция намира, че жалбата е процесуално допустима, подадена в предвидения от закона срок. Актът е получен с вх. № 295/17.05.2016 г., жалбата до съда е подадена на 31.05.2016 г. Разгледана по същество се явява основателна.

С оспореното писмо е наложена финансова корекция, след проведена процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на Закон за обществените поръчки с предмет: "Доставка на апаратура за получаване на лекарствени форми и контрол на качеството за нуждите на Invitro лаборатория за оценка на биологичната активност и токсичност, лаборатория за разработване и охарактеризираме на фармацевтични форми и "I. S." дизайн и лаборатория за екстракции на природни продукти и синтез на биоактивни съединения, по проект "Научно-технологичен парк". В изпълнение на договор за безвъзмездна финансова помощ № BG161РО003-1.2.05-0001-С0001, е сключен договор № Д-024-2015/ВG161РО003-1.2.05-0001-С0001-Su-112 от 29.04.2015 г. с избран изпълнител "АСМ 2" ЕООД на стойност 427 275.00 лв. без ДДС.

В писмото е посочено, че при извършена проверка на проведената процедура от Управляващият орган (УО) са констатирани следните нарушения:

В техническите спецификации и изискванията за изпълнение са заложени параметри, което почти изцяло води към определен производител и съответно към определен доставчик - ERWEKA, GmbH, Обект № IV. Апаратура за тестване на разпадаемост на таблетки и др. Такава апаратура се произвежда от ERWEKA, GmbH. Единствен представител на фирма ERWEKA, GmbH за България е АСМ2. Това е видно от официалния линк на фирмата http: /www. erweka. com/erweka-dealers/ item /europe/ bulgaria. html. Тази фирма е специализирана в производство на тестери за фармацевтичен анализ и развойна дейност. В офертата са включени именно редица апарати за тестване, които се произвеждат от същата фирма.

Някои дефинирани специфични технически параметри и изисквания водят и фаворизират избора на конкретен производител и доставчик. Минималните изисквания в раздела за техническа спецификация и изисквания за изпълнение на посочените поръчки покриват изцяло заложените показатели при оформяне на крайната оценка по показател 4 - "Технически преимущества" в раздел "Определяне на оценка по всеки показател". Това абсолютно точно описание на техническите параметри в заданието и офертата предизвиква съмнение при задаване на изискванията на офертата. В техническите спецификации и методиките за оценка по показател "технически преимущества" на посочените поръчки, за някои позиции са зададени показатели за заявената апаратура, което е специфично за даден производител.

Прието е, че е налице е нарушение на чл. 25, ал. 5 и чл. 32, ал. 1 от ЗОП, като съгласно т. 11 "Дискриминационни технически спецификации" от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции, следва да се наложи финансова корекция в размер на 25%.

Приети са за неоснователни възраженията на дружеството, че оборудването по Обект IV Апаратура за тестване на разпадаемост на таблетки се предлага и от други производители на такава апаратура, като е даден пример " Electrolab inc". Изложени са мотиви, че от представената брошура не се установява, че оборудването покрива същите изисквания. Отделно от това, в техническите спецификации и методиките за оценка по показател "технически преимущества" на посочените поръчки, за някои позиции са зададени показатели за заявената апаратура, което е специфично за даден производител, за което не е представено никакво разяснение.

УО е потвърдил констатираното нарушение на чл. 25, ал. 5 и чл. 32, ал. 1 от ЗОП и на основание т. 11 "Дискриминационни технически спецификации" от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции наложил финансова корекция в размер на 25% от стойността на договор № Д-024-2015/ВG161РО003-1.2.05-0001-С0001-Su-112 от 29.04.2015 г. с "АСМ 2" ЕООД на стойност 427 275.00 лв. без ДДС.

Административният акт е незаконосъобразен, тъй като не е мотивиран.

Производството е образувано по подадени сигнали. Подателите на сигналите са сочели, че субективно подбраните комбинации от апарати, технически изисквания и критерии за оценка предопределят самостоятелното участие на един единствен конкретен фаворизиран доставчик. Посочено е в сигнала, че вторият начин за фаворизиране на доставчика проличава от Методиката за оценка показател "Технически преимущества", които има основна тежест (50%) и позволяват, да се заложат такива технически параметри, чрез които ще спечели точно определено оборудване независимо от по-високата цена.

Административният орган обяснява, че тъй като обществените поръчки, обект на сигналите за нередност, са със специфичен предмет, изискващ специализирани познания, опит и експертиза, с каквито УО не разполага, е изискано експертно становище от независим външен експерт на основание договор за обществена поръчка № 85/25.06.2015 г. с изпълнител ДЗЗД "Е. Е. Б. Г. А.". Целта на възложената външна експертиза е била да се провери достоверността на твърдението на подателя на сигнала, че субективно подбраните комбинации от апарати, технически изисквания и критерии за оценка в документациите за участие предопределят самостоятелното участие на един единствен конкретен фаворизиран доставчик. По настоящата поръчка от външния експерт е изискано становище по следните въпроси:

-В техническите спецификации и методиката за оценка по показател"технически преимущества" включени ли са технически параметри и изисквания от конкретни продукти на фирмата A. T. и водят ли до/предопределят ли/фаворизират ли избора на конкретен производител/доставчик. Изискванията в показател "технически преимущества" на посочените поръчки определят ли избор на оборудване с по-добри аналитични възможности от заложените минимални характеристики в техническата спецификация.

• В техническите спецификации и методиките за оценка по показател "технически преимущества" на посочените поръчки включен ли е конкретен модел, източник, процес, търговска марка, патент, тип, произход или производство. Това би ли довело до облагодетелстването или елиминирането на определени лица или продукти. В случай, че има посочени конкретен модел, източник, процес, търговска марка, патент, тип, произход или производство, направено ли е уточнение "или еквивалент".

Видно от представеното становище на независимия експерт проф. д-р инж. П. А. Д., заключението е следното:

1. След проведената от бенефициента обществена поръчка е постъпила само една оферта за участие в процедурата, а имено:

"АСМ2" ООД - оферта с вх. № 1/03.02.2015 г. (Протохол № 1/04.02 - 05.02.2015 г.)

1. В техническите спецификации и изискванията за изпълнение е заложената апаратура, която почти изцяло води към определен производител и съответно към определен доставчик.

1. В техническите спецификации е посочена изключително специализирана апаратура с много високи параметри за оценка.

В техническите спецификации и методиките за оценка по показател "Технически преимущества на посочената поръчка, са включени технически параметри и изисквания от подобни продукти на фирмата ERWEKA GmbH, а именно Обект № IV. Апаратура за тестване на разпадаемост на таблетки и др. Такава апаратура се произвежда от ERWEKA GmbH.

BOSCH Ltd. е един от най-големите производители на фармацевтично оборудване и представител за България е ИВЕКА ООД, което е видно от сайта http:/www. boschpackaging. com/enypa/about-us/contact/contact-us. html. Ф. B.- wolf също произвежда апаратура за фармацевтичната промишленост и има офис в С. на бул. Акад. И. Гешов" 2Е, жк. р-н Сердика, бл. ..., ет. ..., ап. ..., 1330, С., Столична, С.. Въпреки това те не са участвали в търга и единствен участник е "АСМ2" ООД.

1. Някои дефинирани специфични технически параметри и изисквания водят и фаворизират избора на конкретен производител и доставчик.

1. Минималните изисквания в раздела за техническа спецификация и изисквания за изпълнение на посочените поръчки покриват изцяло заложените показатели при оформяне на крайната оценка по показател 4 - "Технически преимущества" в раздел "Определяне на оценка по всеки показател". Това абсолютно точно описание на техническите параметри в заданието и офертата предизвиква съмнение при задаване на изискванията на офертата.

1. В техническите спецификации и методиките за оценка по показател "технически преимущества" на посочените поръчки, за някои позиции са зададени показатели за заявената апаратура, което е специфично за даден производител.

Основанията за това са следните примери:

1. Единствен представител на фирма ERWEKA GmbH за България е АСМ2. Това е видно от официалния линк на фирмата http:/www. erweka. com/erweka- dealers/item/europe/bulgaria. html

Тази фирма е специализирана в производство на тестери за фармацевтичен анализ и развойна дейност. В офертата са включени именно редица апарати за тестване, които се произвеждат от същата фирма.

1. За някои от предлаганите видове апаратура няма данни, че лАСМ2ы ООД е представител на фирми производител, като I. Апаратура за таблетиране: едноударна таблетна преса, II Апаратура за филмово обвиване и др.

1. Забележки по отношение на Изискванията в показател "технически преимущества" на посочените поръчки:

Позиция I. Апаратура за таблетиране: едноударна таблетна преса

1) Дълбочина на запълване 17 мм е посочен като важен показател, който участва при оформянето на краен брой точки по показател 4 - "Технически преимущества", но не е посочен в описанието на минималните технически изисквания в раздел "Техническа спецификация и изисквания за изпълнение".

Позиция II. Апаратура за гранулиране и филмово обвиване

1) Максимален въртящ момент на мотора 50 Nm е посочен като показател, който участва при оформянето на краен брой точки по показател 4 - "Технически преимущества", но не са дефинирани минимални изисквания в описанието на минималните технически изисквания в раздел "Техническа спецификация и изисквания за изпълнение".

Позиция III. Апаратура за сушене, гранулиране и обвиване в псевдокипящ слой

1) Размер на порите на филтрите към основния модул 10 мm е посочен като показател, който участва при оформянето на краен брой точки по показател 4 - "Технически преимущества", но не фигурира в описанието на минималните технически изисквания в раздел "Техническа спецификация и изисквания за изпълнение".

2) Размер на порите на филтрите към модула за малки проби 5 мm е посочен като показател, който участва при оформянето на краен брой точки по показател 4 - "Технически преимущества", но не фигурира в описанието на минималните технически изисквания в раздел Б. Техническа спецификация и изисквания за изпълнение.

Позиция V. Апаратура за тестване на разтваряне на твърди лекарствени форми (dissolution test)

1) Обхват на ротационната скорост на разбъркване регулируеми обороти е посочен като Показател от 20 до 200 rрm, който участва при оформянето на краен брой точки по показател 4 - "Технически преимущества", но не фигурира в описанието на минималните технически изисквания в раздел Б. Техническа спецификация и изисквания за изпълнение.

1. В комисията за отваряне на офертите и избиране на изпълнител като независими експерти са включени Х. Ц. с per. ВЕ-890 и И. Д. peг. ВЕ-891, но от направената проверка в системата на АОП, те не фигурират като външни експерти.

1. Начинът на провеждане на процедурата и зададените параметри и видове апаратура пораждат съмнение, че по този начин е облагодетелстван определен доставчик, но по отношение на специфичността на заявената апаратура, "АСМ2" ОРД се явява потенциален участник по процедурата. Така е предотвратен риска от провал на обявената обществена процедура.

1. Счетено е, че така посочените показатели в методиката за оценка като предложена цена (40%), гаранционен срок (10%), срок на доставка (10%), технически преимущества (40%) не биха дали предимство или да фаворизират определен доставчик или производител.

Изводът на вещото лице по т. 2, стр. 4 от заключението, на който се позовава административният орган, че някои дефинирани специфични технически параметри и изисквания водят до конкретен производител и доставчик /не е конкретизиран производителя, а може да се предположи, че е ERWEKA GmbH/ противоречи на констатациите в т. 3 от заключението на вещото лице, че са заложени специфични технически показатели, които участват при оформянето на краен брой точки по показател 4 - "Технически преимущества", но не са посочени в описанието на минималните технически изисквания в раздел "Техническа спецификация и изисквания за изпълнение. Следователно видно от заключението на вещото лице специфичните технически показатели не са заложени в описанието на минималните технически изисквания в раздел "Техническа спецификация и изисквания за изпълнение, както е приел административния орган, а при оформянето на краен брой точки по показател 4 - "Технически преимущества". Следователно нарушението не е по т. 11 "Дискриминационни технически спецификации" от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции, а по т. 9 "Неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в публичната покана."

Нарушен е чл. 36, ал. 3 АПК, административният орган не е извършил преценка на доказателствата и не е направил собствени констатации и изводи, което е довело до неправилен извод за вида на нарушението.

Като се имат предвид констатациите по т. 3 от заключението, изготвено в административното производство, може да се приеме, че специфичните технически показатели са:

относно Апаратура за таблетиране: едноударна таблетна преса - за показателя дълбочина на запълване 17 мм, който участва при оформянето на краен брой точки по показател 4 - "Технически преимущества",

относно Апаратура за гранулиране и филмово обвиване - за показателя максимален въртящ момент на мотора 50 Nm, който участва при оформянето на краен брой точки по показател 4 - "Технически преимущества",

относно Апаратура за сушене, гранулиране и обвиване в псевдокипящ слой

• за показателя Размер на порите на филтрите към основния модул 10 мm, който участва при оформянето на краен брой точки по показател 4 - "Технически преимущества" и

• за показателя размер на порите на филтрите към модула за малки проби 5 мm, който участва при оформянето на краен брой точки по показател 4 - "Технически преимущества",

относно Апаратура за тестване на разтваряне на твърди лекарствени форми (dissolution test)

• за показателя обхват на ротационната скорост на разбъркване регулируеми обороти от 20 до 200 rрm, който участва при оформянето на краен брой точки по показател 4 - "Технически преимущества".

Не е посочено изрично в заключението, че това са специфични технически показатели за апаратурата на производителя ERWEKA GmbH. Тези констатации не са направени изрично в заключението, а могат само да се предположат.

В документацията за участие в процедурата /Приложение № 5/, Раздел III, т. Б техническа спецификация и изисквания за изпълнение възложителят е посочил минимални изисквания на оборудването, представляващо Обек № IV от поръчката. В тях не фигурира показателя дълбочина на запълване 17 мм, който както установява вещото лице е посочен като важен показател, който участва при оформянето на краен брой точки по показател 4 - "Технически преимущества", но не е посочен в описанието на минималните технически изисквания в раздел "Техническа спецификация и изисквания за изпълнение".

Липсват фактически констатации и в оспорения административен акт. В оспореният административен акт са посочени само изводи, но не са посочени фактите, обстоятелствата въз основа на които са направени тези изводи, поради което е немотивиран. В нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК не са посочени фактическите основания за издаване на акта, което съществено нарушение на административнопроизводствените правила е основание за отмяната му като незаконосъобразен. Не е допустимо съдът да мотивира административния акт и да сочи фактическите основания въз основа на които са направени правните изводи в акта.

В писмената защита, жалбоподателят излага доводи, че е налице противоречие между констатациите от експертната оценка на проф. Д. за наличието на насочващи към производителя ERWEKA GmbH технически спецификации в документацията по процесната обществена поръчка - от една страна, и относимата част от подадената оферта на, , АСМ2 " ЕООД, а именно техническото предложение. От приетото по делото като доказателство техническо предложение на "АСМ2"ЕООД е видно, че за Обект № 4 "Апаратура за тестване за разпадаемост на таблетки" производител е друго дружество ELETROLAB LTD, а не ERWEKA GmbH.

Сочи се от страна на ответника, че УО е наложил финансова корекция на процедурата като цяло за дефинираните специфични технически параметри и изисквания, които водят и фаворизират избора на конкретен производител или доставчик (заключение т. 2, стр. 4), т. е. не само заради Обект № 4, който е даден за пример. С оглед становището на проф. д-р Д., техническите спецификации не възпрепятстват участието в процедурата, а Методиката е направена така, че при пресмятането на оценката по този показател да спечели точно определено оборудване или по-точно да е фаворит. В този смисъл твърдението на жалбоподателя, че по Обект IV e избран апарат произведен от ELETROLAB LTD, не променя твърдението на проф. Д. че апарата произведен от ERWEKA GmbH би бил фаворит. По-останалите обекти от поръчката оборудването е произведено от ERWEKA GmbH. Обект IV е на стойност 8 000 лв, докато всички останали обекти, включени в предмета на обществената поръчка, са на стойност между 65 000 лв и 100 000 лв. Сочи се още от административния орган, че апаратурата, на която производител е Електролаб, също се предлага от фирма ERWEKA GmbH и е модел D. T. ERWEKA ZT 120 Series.

Оспорения акт е издаден в рамките на проведено административно производство, което е инициирано на основание чл. 13 от Методологията за налагане на финансови корекции с писмо изх. № 26-С-1/12.11.2015 г., като на жалбоподателя е предоставена възможност за възражение.

Преди издаване на акта с писмо изх. № 975/04.12.2015 г. жалбоподателят е представил възражение, което е част от административната преписка. Възражението не включва изложените в писмената защита обстоятелства, които предвид липсата им не са обсъдени от административния орган, при издаване на административния акт. Изложените в писмената защита обстоятелства не се съдържат и в жалбата.

В представеното писмо възражение изх. № 975/04.12.2015 г. жалбоподателят посочил, че на техническите изисквания отговоря и апаратура на други производители, но това не е в противоречие с изразеното становище, че се фаворизира определен изпълнител, поради което не е обсъждано по-подробно в административния акт.

В акта не е посочена точната стойност на финансовата корекция, тъй като зависи от разходите, които ще отчете бенефициента и размерът на средствата, който ще бъде верифициран от УО.

В писмото за откриване на процедурата за налагане на финансова корекция са посочени точно заключенията на независимия експерт. Заключението, прието в административното производство, не е предоставен на жалбоподателя, тъй като не било поискано. Съгласно чл. 34, ал. 1 АПК административният орган осигурява на страните възможност да преглеждат документите по преписката.

В административния акт и в становището на независимия експерт се сочи, че техническите спецификации особено тези, предмет на оценка, фаворизират определено оборудване и производител, не е посочено, че не може да участва друг производител.

Административният орган е разследвал наведените в сигналите за нередност обстоятелства, възложил е изготвянето на външна експертиза и след като е счел всички обстоятелства за изяснени, наложил финансова корекция, като в административния акт обсъдил възражението на жалбоподателя. Административният орган възпроизвел изводите на вещото лице лексикално, за да даде възможност на бенефициента да се запознае със заключението.

Фактическите основания за издаване на акта не могат да се изведат и от доклада за нередност. В него е посочено, че в техническите спецификации и в методиката за оценка по показател "Технически преимущества" на обществената поръчка с пореден № 7 в таблицата, възложена на "АСМ 2" ЕООД са включени технически параметри и изисквания от подобни продукти на фирмата ERWEKA GmbH, а именно Обект № IV. Апаратура за тестване и разпадаемост на таблетки и др., но не е посочено кои са тези технически параметри и изисквания специфични за продукти на фирмата ERWEKA GmbH. Освен това се оказва, че точно за Обект № IV в офертата производителят е друг, а не ERWEKA GmbH. Германското дружество ERWEKA GmbH представлявано на българския пазар от единствения участник в процедурата, е посочено като производител само на три от общо четиринадесет апарата.

Неоснователни са доводите на жалбоподателя за липса на компетентност на решаващия административен орган, във връзка с изложеното от него твърдения в писмената защита точка III на стр. 9, че финансовите корекции по оперативните програми следва да се налагат от съдебните органи, отговарящи на изскванията на чл. 6 от ЕКПЧ, а не от органите на изпълнителната власт. Основателни са доводите на жалбоподателя за липса на изложени в административния акт правно релевантни факти, което води до неговата незаконосъобразност.

Като има предвид изложените мотиви и на основание чл. 172, ал. 2, предложение второ АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение