Решение № 2819 от 16.3.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие (ДФЗ), подадена чрез упълномощения представител юрисконсулт Б. Момчилов. Жалбата е срещу решение 104 от 09.11.2022г., постановено по адм. дело 194/2022г. от Административен съд Видин. С него е отменено решение за налагане на финансова корекция (РНФК) 03-РД/2917 от 12.08.2022г. на изпълнителния директор на ДФЗ. С касационната жалба се твърди неправилност на обжалваното съдебно решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост касационни отменителни основания по чл.209, т.3 от АПК. Иска се отмяната му и постановяването на друго решение, да бъде отхвърлена жалбата на Община Кула срещу оспорения административен акт. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът Община Кула, представлявана от процесуалния представител адвокат Х. Василева, в писмен отговор и допълнително представена молба оспорва касационната жалба като неоснователна. Моли същата да бъде оставена без уважение и да бъде потвърдено обжалваното решение. Претендира се присъждане на разноски за адвокатско възнаграждение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Счита, че решението на административния съд е неправилно и незаконосъобразно и следва да бъде отменено, като вместо него се постанови отхвърляне на жалбата на Община Кула против процесния акт по т.3 за нарушение на чл.116, ал.5, т.2 от ЗОП, с който законосъобразно му е определена финансова корекция. Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба като подадена от надлежна страна и в срока по чл.211, ал.1 от АПК за процесуално допустима. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. Производството пред Административен съд Видин е било образувано по жалба на Община Кула срещу решение за налагане на финансова корекция 03-РД/2917 от 12.08.2022г. на изпълнителния директор на ДФЗ. С това решение за три констатирани нарушения на Закона за обществените поръчки (ЗОП), на Община Кула е наложена финансова корекция в размер на 25% от стойността на финансовата помощ в размер на 6794445,85 лв. с ДДС, изплатени за заявени за възстановяване разходи по договорите за възлагане на обществена поръчка с предмет Изпълнение на строително-монтажни работи по проектРеконструкция и рехабилитация на съществуващи общински пътища VID 1120 /II-14 - Цар Петрово/ и VID 1121 /III-141 - Полетковци - Старопатица/ по две обособени позиции: Обособена позиция 1: Реконструкция и рехабилитация па съществуващ общински път VID 1120 /II-14 Видин-Кула"/ - Цар Петрово -Тополовец от км 0+000 до км. 6+392 и Обособена позиция 2: Реконструкция и рехабилитация на съществуващ общински път VID 1121, III-141 /Кула-Грамада/ - Полетковци - Старопатица, находящ се в Община Kyлa, област Видин и избран изпълнител по ДЗЗД Нивел Строй-Кула за изпълнение на одобрен проект по договор 05/07/2/0/00308 от 17.11.2017г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, сключен между ДФЗ-РА и Община Кула. Решението за налагане на финансова корекция съдържа и установяване, че за Община Кула възниква публично държавно вземане, представляващо недължима финансова помощ по договор 05/07/2/0/00308 от 17.11.2017г. за отпускане на безвъзмездна финансова помощ по подмярка 7.2.Инвестиции в създаването , подобряването или разширяването на всички видове малка по мащаби инфраструктура от Програмата за развитие на селските райони /ПРСР/ за периода 2014-2020г., подкрепена от ЕЗФРСР, в размер на 1698611,46 лв. с ДДС. Последната сума всъщност представлява наложената финансова корекция. С обжалваното решение 104 от 09.11.2022г., постановено по адм. дело 194/2022г. от Административен съд Видин е отменил оспорения акт. За да постанови този резултат, е приел, че същият е издаден от компетентен орган и при спазване на административнопроизводствените правила /неправилно посочен съдопроизводствен ред/. Съдът е приел обаче, че оспореното решение е постановено в несъответствие с материалния закон. В тази насока административният съд е изложил подробни мотиви. С оспореното пред административния съд решение за налагане на финансова корекция са установени от изпълнителния директор на ДФЗ три нередности, съставляващи нарушения на Закона за обществените поръчки (ЗОП). Първата констатирана нередност касае нарушение на чл.45, ал.2 от ЗОП. Посочено е, че съобразно чл.74, ал.1 от ЗОП минималният срок за получаване на оферти в открита процедура е 35 дни, какъвто и е определен от възложителя в процедурата. Административният орган е приел, че във връзка с поставеното условие за оглед на място възложителят е бил длъжен да определи срок за получаване на офертите по-дълъг от минимално определения, което е в нарушение на чл.45, ал.2 от ЗОП и представлява нередност по т.4.1., б.г Незаконосъобразни срокове за получаване на оферти или срокове за получаване на заявление за участие от Приложение 1 към чл.2, ал.I от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Административният съд е счел, че не е извършено това нарушение от възложителя, тъй като според Указанията за участие в процедурата, т.5 от р.II, посещението на обекта е една възможност и препоръка, отправена към кандидатите, а не е необходимост за изготвяне на офертите. Това не следвало и от предмета на поръчката, тъй като за обектите били изготвени инвестиционни проекти и технически спецификации, част от документацията на поръчката. В тази част изводите на административния съд са правилни и се споделят и от настоящия касационен съдебен състав. Действително според чл.45, ал.2 от ЗОП когато офертите могат да се съставят само след посещение на обекта, сроковете за получаването на оферти трябва да бъдат по-дълги от минимално определените, които според чл.74, ал.1 от ЗОП (изм.) към момента на откриване на процедурата са били 35 дни от датата на изпращане на обявлението за обществена поръчка за публикуване. В случая възложителят е определил минималния срок от 35 дни. Спорът е свързан с това дали офертите са могли да се подават само след посещение на обекта, респ. в зависимост от отговора на този въпрос дали е налице нарушение на чл.45, ал.2 от ЗОП. С обжалваното решение обосновано първоинстанционният съд е отговорил отрицателно на тези въпроси. Извършването на оглед на обекта никъде не е предвидено като задължително условие за подаване на офертите. В Указанията за участие в процедурата, в раздел II.Обхват на строителните интервенции, е налице т.5 озаглавена Възможност за извършване на оглед на строителната площадка. В нея е регламентирано, че предвид спецификата на подлежащите на изпълнение строителни интервенции, посещението на място на строителната площадка и запознаване на място с отделните обекти и подобекти, е препоръчително за всички участници, за да могат участниците за своя сметка, риск и отговорност да оценят всички фактори за подготовка на офертите си. Или изрично е посочено, че посещението на място е препоръчително, но не е условия за подаване на офертите. Сред документацията за участие няма предвидена декларация или друг документ, удостоверяващ, че участникът е извършил посещение на обекта. Извод за обратното не следва и от раздел IV, т.2.3.7. от същите Указанията за участие. В нея е посочено сред съдържанието на офертата декларация за извършен оглед на мястото на изпълнение свободен текст. Но при положение, че в т.5, раздел II изрично е посочена, че посещението на място е препоръчително, то в свободния текст на декларацията по т.2.3.7. няма пречка участникът да посочи, че не е извършил посещение на обекта. Обратното би означавало противоречие между т.5, раздел II и т.2.3.7., раздел IV, каквато не е констатирана от административния орган. Но при изричност в т.5, раздел II, че посещението на място е препоръчително и неизричност за посещението на място в т.2.3.7., раздел IV, следва да се даде приоритет на изричната регламентация в т.5, раздел II. Още повече, че именно там е регламентирана възможността за извършване на оглед на строителната площадка, както и е озаглавена самата т.5. Освен това в документацията за участие никъде не е регламентирано, че неизвършването на оглед е основание за отстраняване на участниците, за да се приеме, че офертите могат да се съставят само след посещение на обекта. Респ. че са налице условията на чл.45, ал.2 от ЗОП за прилагане на удължените срокове за получаването на оферти. Такъв извод не следва и от стр.45 от Указанията, както твърди касаторът. Посоченото основание касае отстраняване при непредставяне на изисквани от възложителя документи. Но не и отстраняване поради несъответствие с изисквано от него съдържание относно извършване на оглед. С оглед на изложеното след като няма нарушение по чл.45, ал.2 от ЗОП, то не е налице и нередност по смисъла на чл.70, ал.1, т.9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), (изм.). Затова и няма основание за определената 5 % финансова корекция за това нарушение. Втората констатирана нередност касае нарушение на чл.70, ал.7 от ЗОП във вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП и е свързано с Методиката за оценка на офертите. относно показателя Качество на техническото предложение и касае предвидените от възложителя субективни критерии по надграждащите обстоятелства относно подпоказателите Технологична последователност и срокове за изпълнение/П1/ и Организация за изпълнение на поръчката/П2/. С обжалваното решение административният съд е анализирал подробно всички изводи в оспореното пред него решение на административния орган. Въз основа на това е приел, че направеният от административния орган краен извод, че не са установими изискванията на възложителя, че не могат да се оценят дейностите по същество и би могло да се оценят дейности, които не са свързани с предмета на поръчката, е необоснован. В тази част изводите на административния съд също са правилни и се споделят и от настоящия касационен съдебен състав. Принципно в ЗОП няма регламентирана забрана за използване на субективни критерии при оценка на качествени критерии. Напротив - чл.70, ал.4 от ЗОП изрично допуска това. Законовото ограничение е регламентирано в чл.70, ал.5 и ал.7 от ЗОП. Според първата посочена аления показателите за оценка не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. А според другата алинея начинът за определяне на оценката по всеки показател трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. В случая по спорната обществена поръчка с Методиката за оценка на офертите по подпоказателите П1 и П2 възложителят е посочил, че техническото предложение на участниците трябва да съответства напълно на изискванията на Техническата спецификация на Възложителя. А за предвидените надграждащи обстоятелства, всяко от които носи по една точка, подробно са дефинирани критериите за тяхното присъждане. Така за подпоказателя П1 Технологична последователност и срокове за изпълнение са предвидени следните надграждащи обстоятелства и критерии за тяхното присъждане: 1. Допълнително са посочени конкретни действия на персонала на участника, водещи до осигуряване на навременното стартиране и оптимизиране на работния процес, при евентуално съкратени срокове за изпълнение на строителството, без това да повлияе и доведе до занижаване на качеството. Показана е обезпеченост на екипите със съответната механизация и оборудване, която гарантира оптимална времева ангажираност при изпълнението. 2. Допълнително Участникът предлага при реализацията на съответния обект/подобект да използва конкретни, относими и приложими методи, техники и начини на работа, прилагането на които ще допринесе за ограничаване на замърсяването на околната среда и въздуха. Ключовите моменти са дефинирани в технологично и организационно отношение и гарантират техническите преимущества на конкретното предложение, респ. гарантират ефективно управление на сроковете за извършване на строителството и предотвратяване на възможни закъснения при изпълнението. А за подпоказателя П2 Организация за изпълнение на поръчката са предвидени следните надграждащи обстоятелства и критерии за тяхното присъждане: 1. Допълнително за всяка от дейностите е показано разпределението по експерти (кой какво ще изпълнява) на ниво отделна задача и са предложени конкретни мерки и начини за контрол на изпълнението на задачите, отчитането на резултатите и спазване на изискванията за качество на завършения обект на строителство. За всяка дейност са дефинирани необходимите ресурси за нейното изпълнение - материали, механизация, работници и др. Описани са техническите характеристики на основните материали и строителни продукти, които се предвижда да бъдат вложени в строежа, съобразно предвижданията на инвестиционния проект. В допълнение е дефинирано задача; 2. Допълнително предложената организация на работна сила е съобразена с предложената ресурсна обезпеченост и е приложима за конкретния строеж, предвид неговите характеристики и особености, което се явява предпоставка за качествено и срочно изпълнение на строителството. Представената организационна структура на персонала е в пълно съответствие с описаната организация на работната сила. Анализирани са обстоятелствата, които могат да предизвикат затруднения в планираната организация на строителната площадка и са предложени приложими и реалистични мерки за предотвратяване на тези затруднения и за преодоляването им в случай, че се проявят. Видно е, че с Методиката за оценка на офертите са подробно дефинирани критериите, от които възложителят, респ. помощната комисия към него, ще се ръководи при присъждането на допълнителните точки по надграждащи обстоятелства. С обжалваното решение първоинстанционният съд и подробно е обсъдил доводите на административния орган за неясни критерии и обосновано ги е счел за неоснователни. Мотивите в тази насока се споделят и от касационния съд, поради което и на основание чл.221, ал.2, изр.2 от АПК касационният съд препраща към тези мотиви. С касационната жалба са изложени допълнителни доводи, които не са част от решението за налагане на финансова корекция. Затова те не следва да се обсъждат. С оглед на изложеното, след като няма нарушение по чл.70, ал.7 от ЗОП във вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП, то не е налице и нередност по смисъла на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ (изм.). Затова и няма основание за определената 5 % финансова корекция и за това нарушение. Третата констатирана нередност касае нарушение на чл.116, ал.1, т.5 от ЗОП и е свързано с увеличението от 20 % на 50 % на размера на авансовото плащане на сключените договори по проведената обществена поръчка. С обжалваното решение административният съд е приел, че действително е налице това нарушение, тъй като сключените договори са изменени съществено и това е довело до ползи за изпълнителя, които не са били известни на другите участници. Първоинстанционният съд е счел обаче, че доколкото изменението на сключените договори е извършено след категорично положително становище на управляващия орган, решението на същия този орган се явява постановено в нарушение на основни правни принципи - принципа за оправданите правни очаквания и на последователност и предвидимост на действията на администрацията съобразно чл.13 от АПК. В тази част изводите на административния съд също са правилни и се споделят и от настоящия касационен съдебен състав. Установява се, че изменението на двата сключени договори по проведената обществена поръчка е станало с два анекса от 01.04.2019г. Към него момент е била приложима редакцията на чл.116 от ЗОП към ДВ бр.86 от 2018г., в сила от 1.03.2019г. Съобразно това нарушението е по чл.116, ал.1, т.7 от ЗОП, а не по чл.116, ал.1, т.5 от ЗОП, както неправилно е посочено в оспорваното пред административния съд решение за налагане на финансова корекция. Освен това с последното не е направена и връзката с чл.116, ал.5, т.2 от ЗОП (изм.), в който е регламентирано кога изменение на договор за обществена поръчка се смята за съществено. Независимо от това допуснатото нарушение не е съществено, тъй като не са отразява на съдържанието на разпореденото с оспорваното пред административния съд решение за налагане на финансова корекция. Така според относимата разпоредба на чл.116, ал.1, т.7 от ЗОП договорите за обществени поръчки и рамковите споразумения могат да бъдат изменяни само когато се налагат изменения, които не са съществени. А според чл.116, ал.5, т.2 от ЗОП (изм.) изменение на договор за обществена поръчка се смята за съществено по смисъла на чл.116, ал.1, т.7 от ЗОП, когато изменението води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата. В случая е допуснато нарушение на тези разпоредби, тъй като с увеличението от 20 % на 50 % на размера на авансовите плащания на сключените договори по проведената обществена поръчка са постигнати ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата. Затова е налице и нередност по смисъла на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ (изм.). За приложение на последната разпоредба обаче е необходимо не само да е установена нередност, но и тази нередност да има или да би имала за последица нанасянето на вреда на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/. В случая такава вреда не се твърди в оспорения административен акт, а и по-големите аванси не се отразяват на размера на извършените плащания по двата договора. От друга страна изменението на сключените договори е станало след предварително и изрично искане за това от кмета на Община Кула и дадено също изрично съгласие от касатора с писмо изх. 02-800/654 от 27.03.2019г. В този смисъл нарушението е колкото на кмета на Община Кула, толкова и на изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие, който с нарушение на посочените законови разпоредби е дал изрично съгласие за изменение на двата сключени договора увеличение размера на авансовите плащания по тях. В случая не става дума за предварително съгласуване на обществена поръчка с ДФЗ и с Агенцията за обществени поръчки, а за изрично съгласие на същия административен орган /изпълнителния директор на ДФЗ/, който е издал и решението за налагане на финансова корекция. Затова са обосновани и изводите на административния съд, че в тази част с решението за налагане на финансова корекция са допуснати нарушения принципа за оправданите правни очаквания и на последователност и предвидимост на действията на администрацията съобразно чл.13 от АПК. Неоснователни са оплакванията на касатора за допуснато в съдебното производство съществено нарушение на съдопроизводствените правила, изразяващо се в необсъдена негова молба-становище. Възраженията в тази насока са неоснователни, тъй като фактическите и правни основания за издаване на оспорения административен акт са посочени в последния. В този смисъл административният орган не може да ги изменя и допълва в хода на съдебното производство. И тъй като фактическите и правни основания за издаване на оспорения административен акт са подробно обсъдени от административния съд, то няма допуснато нарушение на съдопроизводствените правила. Няма и нарушение на чл.172а, ал.2 от АПК, тъй като според тази разпоредба в решението си съдът излага мотиви, в които се посочват становищата на страните, фактите по делото и правните изводи на съда. Видно е, че съдът е задължен да посочи становищата на страните, но не и да ги обсъжда подробно при излагане на правните си изводи. Още повече, че в случая са от значение фактическите и правни основания за издаване на оспорения административен акт, а не допълнителни такива на същата страна в производството. По тези съображения настоящият съдебен състав намира, че не са налице сочените касационни основания. Обжалването решение е правилно, поради което същото следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора и на основание чл.143, ал.1 от АПК, на касатора не се дължат разноски. Такива на основание чл.143, ал.3 от АПК следва да бъдат присъдени на ответника във връзка със своевременно предявеното от процесуалния му представител искане и представените договор за правна защита и съдействие и платежно нареждана, удостоверяващи заплащане на адвокатско възнаграждение. Направеното възражение за прекомерност по чл.78, ал.5 от ГПК от страна на касационния жалбоподател е неоснователно, тъй като спорът е с определен материален интерес определената финансова корекция. Заплатеното адвокатско възнаграждение е под минималния размер според чл.8, ал.1, вр. чл.7, ал.2, т.7 от Наредба 1 от 9.07.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Затова възражението за прекомерност е неоснователно, поради което Държавен фонд "Земеделие" следва да бъде осъден да заплати на Община Кула разноски в размер на 12500 лв. Водим от горното и на основание чл.221, ал.2, предл.1 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,