Решение № 429 от 15.01.2015 г. на ВАС по адм. д. № 12777/2014 г.

Решение № 429 от 15.01.2015 г. на ВАС по адм. д. № 12777/2014 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството пред Върховния административен съд е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по касационна жалба от "Коника Минолта Бизнес Солюшънс България" ЕООД, подадена чрез пълномощник адв Недялков против Решение № 1080 от 3.09.2014 г. по преписка № 852/2014 г. на КЗК, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу Решение № РЦУ-85/16.06.2014 г. на Главния секретар на НАП за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Услуги по поддържане и ремонт на многофункционални машини (копир, принтер, скенер) на принцип "фазма". В жалбата се излагат доводи, че решението е неправилно и незаконосъобразно. Твърди, че незаконосъобразно КЗК е приела, че утвърдената от възложителя документация, в това число и техническите спецификации, в които са посочени минималните технически изисквания осигуряват равен достъп за участие в процедурата и не създават необосновани пречки пред конкуренцията. Смята, че изискванията по техническата спецификация не са в съответствие с чл. 32, ал. 2 от ЗОП и водят до възможност в процедурата да вземе участие само кандидат или участник, който доставя техника от точно определен производител. На следващо място се твърди, че възложителят необосновано е ограничил равния достъп за участие в процедурата и конкуренцията между участниците като е обединил поддържането и ремонта на машините, с които вече разполага и тези, които следва да бъдат предоставени от изпълнителя за целия срок на договора. Следвало е двете дейности да бъдат обособени като две различни позиции, което ще даде възможност за участие на неограничен кръг лица. На последно се излага, че необосновано от страна на КЗК е прието, че използваното от възложителя понятие "фазма" не поставя в облагодетелствано положение определен участник или марка, тъй като то се използва единствено и само от конкретен производител за обозначаване на пълно сервизно обслужване на многофункционални копирни машини. Моли, да се отмени обжалваното решение и се присъдят направените разноски по делото. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - Национална агенция по приходите, чрез пълномощник юрк. Тодоров взема становище за неоснователност на жалбата. Не претендира разноски. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага становище за основателност на жалбата. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбата в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбата е подадена от надлежна страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано по жалба на "Коника Минолта Бизнес Солюшънс България" ЕООД срещу Решение № РЦУ-85/16.06.2014 г. на Главния секретар на НАП за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Услуги по поддържане и ремонт на многофункционални машини (копир, принтер, скенер) на принцип "фазма". Решението на възложителя за откриване на процедурата е оспорено пред КЗК с доводи, че утвърдената документация за участие в процедурата и разписаните в нея технически спецификации не осигуряват равен достъп за участие в процедурата и създават необосновани пречки пред конкуренцията, тъй като в тях възложителят е заложил дискриминационни критерии, осигуряващи възможност в процедурата да вземат участие единствено кандидати, които доставят техника от точно определен производител. На първо място дискриминационно е изискването по отношение на спецификацията "резолюция при печат (без интерполация)", тъй като на така заложеното изискване може да отговори единствено участник, който предлага многофункционална машина с марка "Xerox". Това автоматично поставя останалите участници, предлагащи марки на други производители, в неравностойно положение. Като следващо дискриминационно изискване се сочи спецификацията "скорост на сканиране (черно-бяло и цветно)". Твърди, че с така заложените изисквания възложителят индиректно е предопределил избора на изпълнител на обществената поръчка и е създал необосновани пречки пред конкуренцията, което е в противоречие с принципа, залегнал в чл. 32, ал. 2 ЗОП. Тъй като определения критерий за оценка от възложителя е "най-ниска цена", ако даден участник предложи машина от по-висок клас, за да покрие поставените минимални изисквания по отношение на "резолюция при печат" и "скорост на сканиране", то тази машина ще бъде по- скъпа от машината от по-нисък клас, която би предложил участник, който предлага продукти с марка "Xerox". Твърди също така, че заложените минимални технически изисквания в своята съвкупност водят до конкретна търговска марка и модел многофункционално копирно устройство, а именно: Xerox WorkCentre 5845.Следващото възражение е, че възложителят незаконосъобразно е обединил в предмета на обжалваната обществена поръчка услугите по поддържане и ремонт на многофункционални копирни устройства, собственост на НАП, с услуги по поддържане и ремонт на многофункционални копирни устройства, които предстои да бъдат предоставени за ползване на НАП от изпълнителя. Обединяването на посочените по-горе дейности ограничава участието в процедурата на лица, които не разполагат със сервизни специалисти, квалифицирани да обслужват многофункционални машини с марка "Хеrох". Последното твърдение в жалбата е свързано с използване на понятието "принцип фазма" в предмета на поръчката, което е характерно за точно определен производител. В документацията за участие изрично е посочено, че предметът на обществената поръчка е "услуги по поддържане и ремонт на многофункционални машини (копир, принтер, скенер) на принцип "фазма". Жалбоподателят посочва, че понятието "фазма" се използва единствено от конкретен производител за обозначаване на услугата по пълно сервизно обслужване на многофункционални копирни машини. От фактическа страна КЗК обективно е установила, че съгласно раздел II. 1.5) "Кратко описание на поръчката или покупката/ите" от обявлението, услугите по поддържане и ремонт на многофункционални машини включват поддръжка на многофункционални машини, собственост на Национална агенция за приходите (НАП) и поддръжка на многофункционални машини (копир, принтер, скенер) за монохромен печат, предоставени за ползване на НАП от изпълнителя. Съгласно разписаните изисквания към изпълнението, неразделна част от документацията, потенциалните участници следва да предоставят на възложителя за ползване определен брой многофункционални машини, като не е предвидена тяхната покупка от страна на възложителя. В т. 2 от Техническа спецификация на обществената поръчка от страна на възложителя няма поставено изискване за конкретен "клас на машините", а само са посочени технически характеристики, с които изпълнителят на обществената поръчка следва да се съобрази и които отговарят на потребността на НАП по отношение обезпечаването на всички дейности, свързани със сканирането и размножаването на документи. Погрешно от страна на жалбоподателя е направено сравнение на техническите характеристики на машини от един и същи клас и неправилно е изведен извод, че на поставените изисквания отговарят машини от различни класове, което пък би довело до ограничаване на възможността за участие в процедурата на участници, предлагащи различни многофункционални машини. Възложителят е заложил минимални технически изисквания към многофункционалните копирни машини, които изпълнителят следва да предостави за ползване на НАП, а не "клас на машините", като по този начин е дал възможност на участниците да предложат машина и с по-високи параметри. В тази връзка погрешно в жалбата се твърди, че при предоставяне машина с по- високи параметри, поради по-високата стойност на машината, участникът няма да бъде конкурентен и няма да бъде класиран на първо място, тъй като критерият за оценка на офертите е "най-ниска цена". Това би било така, ако възложителят закупува предоставените от изпълнителя многофункционални копирни машини. В конкретната процедура на оценка подлежи не стойността (цената) на предоставените за ползване на възложителя конкретен брой многофункционални машини, а цената на отпечатано с предоставените за ползване многофункционални машини черно- бяло или цветно копие, в която стойност участниците следва да са включили стойността на вложените консумативи, резервни части, труд и фотокопирна хартия, необходими за изпълнението на договора за всички многофункционални машини (на НАП и на изпълнителя), с изключение на консумативите и резервните части, които ще бъдат сменени след първоначалния преглед за привеждане в работещ режим на копирните машини на НАП. Отделно от това, органът по преразглеждане е посочил, че потенциалните участници в обществената поръчка, независимо от това дали са официални вносители и/или разпространители на определена марка многофункционални копирни машини, не са ограничени да участват и с други марки и модели копирни машини, които отговарят на заложените от възложителя изисквания. За неоснователно и недоказано е прието и твърдението, че възложителят незаконосъобразно е обединил в предмета на обжалваната обществена поръчка услугите по поддържане и ремонт на многофункционални копирни устройства, собственост на НАП, с услуги по поддържане и ремонт на многофункционални копирни устройства, които предстои да бъдат предоставени за ползване на НАП от изпълнителя. КЗК е посочила, че възможността да се предвидят обособени позиции в процедура за възлагане на обществена поръчка е в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя и е въпрос на преценка по целесъобразност, доколкото съгласно чл. 25, ал. 1 ЗОП с решението за откриване на обществената поръчка се одобрява съдържанието на обявлeнието и респективно наличието или липсата на обособени позиции и не подлежи на контрол по реда на чл. 120 и сл. ЗОП. Като неоснователни са отхвърлени и твърденията в жалбата, че понятието "фазма" се използва единствено от конкретен производител за обозначаване на услугата по пълно сервизно обслужване на многофункционални копирни машини, а именно "Xerox", което води до поставяне в облагодетелствано положение на определени участници, предлагащи продукти с тази марка, и е индикация, че при изготвянето на документацията за участие, възложителят се е ръководил от техническите спецификации и процесите на работа на участници, предлагащи машини с марка "Xerox". Решението е правилно. Настоящият съдебен състав приема за неоснователни възраженията на жалбоподателя за нарушение на чл. 32, ал. 2 от ЗОП. С чл. 32, ал. 1 от ЗОП е въведено законово изискване техническите спецификации да дават възможност за равен достъп на кандидатите или участниците за участие в процедурата и да не създават необосновани пречки пред конкуренцията, а с ал. 2 на същия чл. се забранява техническите спецификации да се определят чрез посочване на конкретен модел, източник, процес, търговска марка, патент, тип, произход или производство, което би довело до облагодетелстването или елиминирането на определени лица или продукти. В случая с одобрената документация и техническата спецификация по отношение на многофункционалните машини /копир, принтер, скенер/ за монохромен печат, които следва да бъдат предоставени от изпълнителя на НАП за ползване през целия срок на договора не е поставено изискване за "клас на машините", а технически характеристика, които отговорят на потребностите на възложителя по отношение на обезпечаването на всички дейности, свързани със сканиране и размножаване на документи и с които изпълнителя следва да се съобрази. Не е определен и конкретен модел, източник, търговска марка, тип, произход или производство, а са определени минимално необходими характеристики с оглед нуждите на възложителя. При тези данни е обоснован изводът, че с техническата спецификация не се определят изисквания, които насочват към определена марка, модел и производител, а към съществените технически характеристики и режим на работа на машината, а освен това тези изисквания са минимални и участниците са свободни в предлагането на машина с по-добри характеристики от обявените. Именно тази възможност за предлагане на различни марки и модели машини с посочените характеристики, така и такива с по-добри характеристики, обуславя извода за липса на нарушение на чл. 32, ал. 2 от ЗОП. Освен това съгласно чл. 25, ал. 5 от ЗОП - "Възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки". Въведената законова забрана обаче не ограничава правото на възложителя да определи изисквания към участниците, които смята, че ще съответстват на изпълнението на предмета на поръчката, а в случая и предлагане на машини с по-добри показатели от първоначално определените. Законосъобразен е изводът на КЗК, че не са въведени дискриминационни изисквания, които да създават необосновано предимство на участници в процедурата. Не намира подкрепа в доказателствата по делото и довода на касатора, че възложителят незаконосъобразно е обединил в предмета на обжалваната обществена поръчка услугите по поддържане и ремонт на многофункционални копирни устройства, собственост на НАП, с услуги по поддържане и ремонт на многофункционални копирни устройства, които предстои да бъдат предоставени за ползване на НАП от изпълнителя, като по този начин се ограничава участието в процедурата на лица, които не разполагат със сервизни специалисти, квалифицирани да обслужват многофункционални машини с марка "Хеrох". В т. 8 от раздел III. "Подготовка на офертите" от Указания за подготовка на офертата е посочено, че участникът следва да разполага с минимум 7 (седем) специалисти (технически лица), които ще извършват дейностите по изпълнение на поръчката за поддръжка на копирните машини, собственост на възложителя и 7 (седем) специалисти (технически лица), които ще извършват дейностите по изпълнение на поръчката за поддръжка на предоставените за ползване от изпълнителя многофункционални копирни машини. Всички специалисти следва да имат квалификация, която отговаря в съвкупност на моделите многофункционални копирни машини, включени в предмета на поръчката. Предвидена е и възможност да се използват ресурсите на едно или повече други физически или юридически лица (трето лице) при изпълнение на поръчката, при условия, че докаже, че ще има на разположение тези ресурси, включително и когато участник в процедурата е обединение от физически и/или юридически лица. Видно от приложения списък на многофункционалните машини на НАП и тяхното местонахождение по структури /т. 1 от Техническата спецификация/ НАП притежава многофункционални копирни машини не само с марка "Хеrох", но и " Samsung" и "Lexmark", за които също важи изискването посочено в т. 8.1б"а" в раздел III"подготовка на офертите" от Указанията за подготовка на офертите. Там точно и ясно възложителят е посочил, че" квалификацията на посочения минимален брой специалисти трябва да отговаря в съвкупност на моделите многофункционални копирни машини, включени в предмета на поръчката. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя, че използваното от възложителя понятие "фазма" поставя в облагодетелствано положение определен участник или марка, тъй като то се използва единствено и само от конкретен производител - "Хеrох"за обозначаване на пълно сервизно обслужване на многофункционални копирни машини. Следва да се посочи, че в правото на възложителя е да определи наименованието на обществената поръчка, като това наименование не е нито условие за подбор, нито пък изискване към участниците. Доколкото понятието "Фазма" се използва за обозначаването на услуга по подръжка и ремонт на многофункционални машини и то не е нито търговска марка, лиценз патент или друго, което да доказва принадлежността му към определен производител, не може да се приеме за доказано твърдението, че поставя в облагодетелствано положение определен участник или определена марка. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати твърдените от жалбоподателя нарушения, решението на КЗК е постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано, както и при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 3, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК Върховният административен съд, четвърто отделение,