Решение № 5517 от 19.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 16558/2011 г.

Решение № 5517 от 19.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 16558/2011 г., I о., докладчик съдията Маруся Димитрова Производство по чл. 208 и сл. АПК. Касаторът Началника на митнически пункт "Варна запад" към Митница Варна моли да бъде отменено решение № 2378/19.10.2011 г. по адм. д. № 2127/2010 г. на Варненския административен съд, поправено с решение № 2384/20.10.2011 г. по същото дело, с което е отменено решение № 9300-446/15.06.2010 г. към ЕАД № 08ВG002002Н0066181/20080827 на началника на МП "Варна запад" като неправилно. Поддържа, че са допуснати касационни основания необоснованост, нарушения на материалния и процесуалния закон. Подробни съображения излага в жалбата и в писмено становище. Моли жалбата против решението на началника на митническия пункт да бъде отхвърлена и да му бъдат присъдени разноски. Ответникът по касационната жалба "Диджиталнет" ООД по съображения в писмено становище моли решението като правилно да бъде оставено в сила и да му бъдат присъдени разноски. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, I отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба и отменителните основания, изложени в нея по чл. 218 АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима, подадена в срок, а разгледана по същество е основателна. С обжалваното решение административният съд е отменил решение № 9300-446/15.06.2010 г. към ЕАД № 08ВG002002Н0066181/20080827 на началника на МП "Варна запад", с което за внесените стоки сет-топ модули с комуникационна функция е определен нов тарифен код № 8528711900 с мито 14 % вместо декларирания код № 8528711300 с мито 0 %, определено е мито за внасяне 19 874,49 лв. и ДДС 32 367,02 лв. В мотивите си съдът е приел, че при извършена послeдваща проверка по чл. 78 § 2 от Регламент (ЕИО) № 2913/1992 на Съвета от 12 октомври 1992 г. относно създаване на Митнически кодекс на Общността /МК/ с експертиза е прието, че внесените топ-сет модули модел TF6100DCC се състоят от микропроцесор, видео тунер и нямат вграден модем за връзка с интернет, имат конектор RS 232 и неправилно са класирани в тарифен код 8528711300 вместо в код 8528711900. Съдът е обсъдил приложимата обяснителна бележка от Официален вестник С-112/2008 г., отменена с обяснителна бележка в Официален вестник С-185/2011 г., по която, за да бъдат класирани в подпозиция 8528 71 13 стоките трябва да представляват микропроцесорни апарати, съдържащи модем за достъп до интернет, осигуряващи интерактивен обмен на информация, с възможност за приемане на телевизионни сигнали ("сет-топ модули с комуникационни функции") По обяснителната бележка тези модули включват микропроцесор, видео тунер, наличие на RF конектор и модем. Дадено е определение за модем - модулират и демодулират входящия и изходящия сигнал, като по този начин позволяват двупосочна комуникация за целите на достъп до интернет. Посочени са видове модеми и индикация за наличието им конектор RJ 11. Изрично е уточнено, че апарати изпълняващи функции подобни на модем, но които не извършват модулация и демодулация на сигнала, не се считат за модеми. Посочени са примери - ISDN-, WLAN- или Ethernet и индикация за наличието им - конектор RJ 45. Посочено е също, че модемът трябва да е вграден, а устройства, които нямат вграден модем, а използват външен такъв, се изключват от тази позиция. Поставено е изискване протоколът TCP/ IP да бъде представен като фирмуер (микрософтуер) в апарата. Сет-топ модулът трябва да позволява на потребителя достъп до интернет, да може да стартира интернет приложения в режим "интерактивен обмен на информация", като е-mail клиент или "messdging" приложение, използвайки UDP или TCP/IP интерфейс. В подпозиция 8528 71 19 - други се класират устройства от същата позиция 852871 - апарати непредназначени да съдържат видео дисплей или видео екран, приемници за видеофонични сигнали. Съдът не е възприел заключението на първата тройна експертиза, подкрепено от вещите лица Найденов и Иванова и вещото лице Йорданов от втората тройна експертиза, че устройството не съдържа вграден модем, като необосновано е приел, че заключението е противоречиво. Вещите лица са дали заключение, че устройството има възможност за обновяване на софтуера чрез конектора RS 232, включен към домашен компютър, който позволява на SТВ приложенията автоматично да използват TCP/IP вместо модемите. Този изводът на вещите лица Найденов, Иванова и Йорданов се подкрепя от приложеното ръководството за устройството за потребителя, л. 68 от делото, в което на стр. 43 и 44 /л. 92 и 93 от делото/ изрично е описано как се обновява фирмуера на апарата чрез свързване на порта RS 232 към съответния порт на компютъра или на друг приемник. Това описание за потребителя как да обнови микрософтуера на устройството си подкрепя изводите на вещите лица Найденов, Иванова и Йорданов, че устройството не съдържа вграден модем с функциите, описани в обяснителната бележка от 2008 г. към подпозиция 85287113. Напълно необосновано съдът е приел, че вещите лица Босева и Кръстев от втората тройна експертиза са приели, че устройството е микропроцесорен апарат, съдържащ софтуерен модем за достъп до интернет, може да извършва интерактивен обмен на информация с възможност за приемане на телевизионни сигнали и е сет-топ модул с комуникационна функция, поради което правилно е класирано от вносителя в подпозция 8528711300 с нулево мито. На втората тройна експертиза е бил поставен въпрос 5: при изгладена връзка TCP/IP с интернет базиран сървър, може ли да се стартира интерактивна обмяна на информация между сет-тор бокса и интернет базирания сървър. Така поставения въпрос се свежда до въпрос при наличие на връзка с интернет може ли да се стартира интерактивен обмен на информация между устройството и сървъра, поради което отговора на вещите лица, че при наличие на изградена връзка с интернет базиран сървър може да се стартира обмен на информация не води до извод, че връзката се осъществява от устройството самостоятелно. В т. 5.4. от заключението на вещите лица от допълнителната тройна експертиза Босева и Кръстев изрично е обяснено, че устройството може да извърши интернет връзка със сървър по протокола TCP/IP през интерфеса RS 232, който се свърже с компютър, мултиплексор, маршрутизатор, GSM и др., възможно е и с кабелна връзка. Този отговор потвърждава заключението на вещите лица Найденов, Иванова и Йорданов, че самостоятелна връзка с интернет не може да се осъществи от така наречения софтуерен модем, който вещите лица Босева и Кръстев поддържат, че устройството притежава. В подпозиция 85287113 преди приемането на обяснителната бележка от 2008 г. и след отмяната й се класират микропроцесорни апарати, съдържащи модем за достъп до интернет, осигуряващи интерактивен обмен на информация, с възможност за приемане на телевизионни сигнали ("сет-топ модули с комуникационна функция"). Предвид цитираните по-горе изисквания на обяснителна бележка към подпозиция 85287113 и описанието на стоките, които се класират в подпозиция 85287113 по Комбинираната номенклатура устройството чрез вграден модем да осъществява самостоятелна връзка с интернет, позволяваща на потребителя да ползва интернет приложения като е-mail клиент или "messdging" и двупосочен интерактивен обмен на информация в нарушение на закона съдът е приел, че процесното устройство съдържа модем за достъп до интернет и самостоятелно осъществява интерактивен обмен на информация по изискванията на подпозиция 8528711300 от Комбинираната номенклатура на Митническата тарифа на Общността. В този смисъл са т. 1 и т. 2 от диспозитива на решение от 22.11.2012 г. по съединени дела С-320/11, С-330/11, С-382/11 и С-383/11 на СЕС. В цитираното решение е прието, че в случай на осъществяване на достъп до интернет чрез използване на друг апарат или механизъм устройството следва да се класира в подпозиция 8528711900, както правилно са приели митническите органи в оспореното пред съда решение. Решенето като неправилно следва да бъде отменено и вместо него следва да се постанови отхвърляне на жалбата на "Диджиталнет" ООД против решение № 9300-446/15.06.2010 г. към ЕАД № 08ВG002002Н0066181/20080827 на началника на МП "Варна запад". Искането на касатора за присъждане на разноски е основателно в размер 2194,83 лв, от които 600 лв. са разноски за експертиза и 1594,83 лв. са юрисконсултско възнаграждение по делото. По изложените съображения и на основание чл.. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, I отделение,