Решение № 1949 от 22.2.2023 г. на ВАС, VII о.

ВАССедмо отделение22.02.2023 г.докладчик Калина Арнаудова

Диспозитив

ОТМЕНЯ Решение 134 от 25.02.2022 г., допълнено с Решение 523 от 16.06.2022 г. на Административен съд - Пазарджик по адм. дело 1290/2021 г., в частта, с която е отменено Решение РД-02-36-1197 от 09.11.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 2020 г., в частта с която на Община Пазарджик е определена финансова корекция в размер до 10 % от допустимите разходи по договор от 17.02.2020 г. с Контур 7 ЕООД, в частта, с която на Община Пазарджик е определена финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи по договори от 24.02.2020 г. с Инерком ЕООД, от 17.02.2020 г. с Кантос БГ ЕООД, от 17.02.2020 г. с ТСТ Строй ЕООД и от 06.02.2020 г. с Гео Корект ЕООД, както и в частта за разноските, и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Пазарджик срещу Решение РД-02-36-1197 от 09.11.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 2020 г., в частта, с която на Община Пазарджик е определена финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по договори от 24.02.2020 г. с Инерком ЕООД, от 17.02.2020 г. с Кантос БГ ЕООД, от 17.02.2020 г. с ТСТ Строй ЕООД, от 06.02.2020 г. с Гео Корект ЕООД и от 17.02.2020 г. с Контур 7 ЕООД.

ОСТАВЯ В СИЛА решението в останалата част.

ОСЪЖДА Община Пазарджик, с адрес гр. Пазарджик, бул. България 2, да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, с адрес гр. София, ул. "Св. Св. Кирил и Методий" 17-19, 307,16 лв. (триста и седем лева и шестнадесет стотинки) разноски по делото.

ОСЪЖДА Министерството на регионалното развитие и благоустройството, с адрес гр. София, ул. "Св. Св. Кирил и Методий" 17-19 да заплати на Община Пазарджик, с адрес гр. Пазарджик, бул. България 2, 487,45 лв. (четиристотин осемстотин и седем лева и четиридесет и пет стотинки) разноски по делото.

Решението е окончателно.

Председател: /п/ ДАНИЕЛА МАВРОДИЕВА Членове: /п/ КАЛИНА АРНАУДОВА/п/ ВЕСЕЛА АНДОНОВА

Мотиви

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 - 2020 г." срещу Решение 134 от 25.02.2022 г., допълнено с Решение 523 от 16.06.2022 г. на Административен съд (АС) - Пазарджик по адм. дело 1290/2021 г.

С обжалваното решение съдът е отменил Решение РД-02-36-1197 от 09.11.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 - 2020 г. (ОПРР), с което на Община Пазарджик е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по договор от 17.02.2020 г. с изпълнител Контур 7 ЕООД, за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 във връзка с чл. 107, т. 1 и т. 2, б. а от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 20, ал. 4 от Наредба 2 от 31.07.2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти (Наредба 2 от 2003 г.), както и финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по договори от 24.02.2020 г. с изпълнител Инерком ЕООД, от 17.02.2020 г. с изпълнител Кантос БГ ЕООД, от 17.02.2020 г. с изпълнител ТСТ Строй ЕООД и от 06.02.2020 г. с изпълнител Гео Корект ЕООД, за нередности за нарушения на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 5 ЗОП, на чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 67, ал. 8 ЗОП, във вр. с чл. 37 и чл. 39 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП), на чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 3, ал. 1, т. 1 буква а и чл. 63, ал. 1, т. 1, буква а ЗОП и на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2, чл. 68, ал. 4 и ал. 5, във вр. с чл. 60, ал. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП.

Касационният жалбоподател ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 - 2020 г.", счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и е необосновано касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Излага, че изискванията по отношение на образованието на техническия ръководител на обекта, касаещи първото констатирано нарушение, са поставени по различен начин в обявлението и в документацията за участие. В обявлението възложителят е определил конкретно образование и се е позовал общо на разпоредбата на чл. 163а от Закона за устройство на територията (ЗУТ), а в документацията е стеснил кръга на експертите, като се е позовал на чл. 163а, ал. 4 ЗУТ. По този начин е създадена неяснота за потенциалните участници изразяваща се в това, какъв точно експерт да предложат. Чрез заложеното неясно условие са възпрепятствани от участие оференти, разполагащи с технически ръководител, чиято професионална квалификация съответства на едно от двете предвидени от възложителя изисквания. За участниците е неясно в кои случаи ще се приема безспорно, че предложените от тях експерти отговарят на изискванията на възложителя.

По отношение на второто констатирано нарушение излага, че изискването на възложителя за предоставяне на документи, удостоверяващи вписването в регистъра или извлечение от регистър БУЛСТАТ противоречи на разпоредбата на чл. 67, ал. 8 ЗОП. В чл. 37 и л. 39 ППЗОП също не е предвидено представянето на документ, удостоверяващ наличието на регистрация в националния регистър БУЛСТАТ. Така поставеното изискване въвежда необоснована административна тежест за участниците-обединения, тъй като възложителят би могъл да узнае дали те са регистрирани чрез извършване на служебна проверка. Освен това липсват указания от възложителя относно обединенията - чуждестранни участници. Констатираното нарушение е съществено и противно на приетото от първоинстанционния съд има негативно финансово влияние.

Относно третото констатирано нарушение излага, че от документацията по проведената обществена поръчка се установява, че са формулирани две изисквания за опит - в областта на проектирането на сгради, придобит през последните три години, считано от датата на подаване на офертата и в областта на строителството (но без проектиране) с период на придобиване в рамките на последните пет години, считано от датата на подаване на офертата. Това разделяне е в нарушение на чл. 3, ал. 1 ЗОП, тъй като действителният предмет на обществената поръчка е инженеринг, което включва едновременно проектиране и изпълнение на строителството, по смисъла на посочената разпоредба. Като е разделил изискванията за минимален опит в рамките съответно на пет и три години, възложителят е ограничил правото на икономическите оператори да докажат опита си в областта на проектирането, придобит в резултат на инженеринг, изпълнен през последните пет години. С нормата на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. а ЗОП е поставено изискване за опит именно в период от 5 години за строителство.

По отношение на четвъртото констатирано нарушение изразява несъгласие с приетото от съда, че възложителят е дефинирал изискванията към професионалната квалификация на техническия ръководител по възможно най-широк начин. Сочи, че чрез заложеното условие са възпрепятствани от участие оференти, разполагащи с технически ръководител, чиято професионална квалификация съответства на предвидената в закона, но е различна от посочената от възложителя. Наред с това поставеното от възложителя изискване се явява ограничително за лицата, които разполагат с екип, който не е назначен на трудов договор към момента на подаване на офертата. Същото се отнася и по отношение на приложимостта на чл. 163 а, ал. 3 ЗУТ, поставяща изискване за наличие на призната правоспособност на чуждестранните лица към момента на подаване на офертата.

По отношение на петото констатирано нарушение, излага, че съдът неправилно е приел, че в конкретния случай следва да се приложи разпоредбата на чл. 20, ал. 4, т. 2 от Наредба 2 от 2003 г., тъй като независимо от липсата на авария по сградите, предмет на строително - монтажните дейности по проведената обществена поръчка е енергийно обновяване, което изключва приложението на пар. 1, т. 3 от Допълнителните разпоредби на Закона за защита при бедствия (ДР на ЗЗБ). Разпоредбата на чл. 20, ал. 4, т. 2 от Наредба 2 от 2003 г. се отнася до минималните гаранционни срокове за възстановени строителни конструкции на сгради и съоръжения, претърпели аварии и е 8 години. Изискванията към строежа, предмет на разглежданата поръчка, не могат да се определят като такива вследствие на авария нито по пар. 1, т. 3 от ДР на ЗЗБ, нито по чл. 2, ал. 1 от Наредба 1 от 16.04.2007 г. за обследване на аварии в строителството. Възложителят неправилно е приел, че предложеният от отстранения участник гаранционен срок от 5 г. не отговаря на нормативните изисквания и по този начин неправилно е отстранил участника Сити билд студио ООД.

По изложените съображения прави искане обжалваното решение да бъде отменено. Претендира юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции. Прави възражение за прекомерност в случай, че насрещната страна е поискала юрисконсултско/адвокатско възнаграждение над установените размери.

Касаторът се представлява от пълномощник Д. Качериева.

Ответникът по касационната жалба Община Пазарджик, счита същата за неоснователна.

Прави искане съдът да остави в сила обжалваното решение. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът се представлява от юрисконсулт С. Грозданова.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), Седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е частично основателна.

По делото се установява от фактическа страна, следното:

Не се спори, че между Община Пазарджик и Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 2020 г. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за изпълнението на проект Обновяване и внедряване на мерки за енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради в гр. Пазарджик I Етап.

На 18.06.2019 г., с Решение 1319, кметът на Община Пазарджик е обявил открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Изпълнение на инженеринг проектиране, авторски надзор и строително-монтажни работи в многофамилни жилищни сгради в гр. Пазарджик - І Етап по проект Обновяване и внедряване на мерки за енергийна ефективност в многофамилни жилищни сгради в гр. Пазарджик I Етап по Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 г., с 13 обособени позиции (ОП).

В обявлението, раздел III.1.3. Технически и професионални възможности, е наличен следният критерий за подбор: 3. Участникът да разполага, през целия период на изпълнение на обществената поръчка в частта на изпълнението на строежа, с лица, които да отговарят за изпълнението на строителството, а именно: 3.1. Технически ръководител: - образование: завършено висше образование с придобита образователно квалификационна степен Магистър специалност Строителство на сгради и съоръжения/Промишлено и гражданско строителство, или еквивалентно и отговарящ на изискванията на чл. 163а ЗУТ.

В документацията за участие изискванията за образование на техническия ръководител са описани по различен начин: 2.1.4.2. Участникът да разполага, през целия период на изпълнение на обществената поръчка в частта на изпълнението на строежа, с лица, които да отговарят за изпълнението на строителството, а именно: 2.1.4.2.1. Технически ръководител: - образование: в съответствие с чл. 163а, ал. 4 ЗУТ, а именно: ръководител е строителен инженер, архитект или строителен техник, който ръководи строителните работи и осигурява изпълнение на отговорностите по чл. 163, ал. 2, т. 1 5 ЗУТ.

Съгласно раздел II Изисквания към участниците, т. 2.1.1 Общи изисквания от документацията за участие, в случай че обединението е регистрирано по БУЛСТАТ преди датата на подаване на офертата за настоящата обществена поръчка, към офертата се представя документ, удостоверяващ това обстоятелство, или извлечение от електронния регистър БУЛСТАТ.

В т. 2.1.4 Технически и професионални способности от документацията за участие са предвидени следните критерии за подбор:

2.1.4.1. Участникът следва да е изпълнил дейности с предмет, идентични или сходни с тези на поръчката, както следва:

2.1.4.1.1. Проектиране, идентично или сходно с предмета на настоящата обществена поръчка, изпълнено през последните 3 (три) години, считано от датата на подаване на офертата.

Под дейности с предмет, идентични или сходни с тези на поръчката следва да се разбира изпълнение на услуги по изработване на технически и/или работни инвестиционни проекти, свързани с изграждане и/или реконструкция, и/или основен ремонт, и/или текущ ремонт на сгради.

Възложителят не поставя изискване за обема на идентичното или сходно с предмета на настоящата обществена поръчка изпълнение.

2.1.4.1.2. Изпълнение на строително-монтажни работи СМР строителство и/или инженеринг на дейности, идентично/и или сходно/и с предмета на настоящата обществена поръчка, изпълнени през последните 5 (пет) години, считано от датата на подаване на офертата.

За дейности с предмет, идентични или сходни с тези на поръчката следва да се разбира изпълнение на СМР и/или инженеринг по изграждане и/или реконструкция, и/или основен ремонт, и/или текущ ремонт на сгради.

Възложителят не поставя изискване за обема на идентичното или сходно с предмета на настоящата обществена поръчка изпълнение.

Съгласно т. 5 от Техническата спецификация Обхват на дейността, т. 5.2.1 гаранционните срокове за изпълнените строително-монтажни работи започват да текат от деня, следващ деня на окончателното приемане по съответния ред на всеки един обект и не могат да бъдат по-малки от законоустановените, съобразно изискванията на Наредба 2 от 31.07.2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минимални гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти.

Документацията по процедурата е публично достъпна на електронната страница на общината: https://pazardzhik.bg/bg/izpalnenie-na-inzhenering-proektirane-avtorski-nadzor-i-stroitelno-montazhni-raboti-v-mnogofamilni-zhilishtni-sgradi-v-gr-pazardzhik-i-etap-po-pro.

В резултат от проведената процедура са сключени договори с изпълнители, включително:

  • Договор BG16RFOP001-1.013-0005-C01-S-02 от 24.02.2020 с изпълнител Инерком ЕООД, на стойност 393 367,84 лв. без ДДС, предмет на договора: за обособена позиция 3 Многофамилна жилищна сграда с адрес: гр. Пазарджик, бул. Княгиня Мария Луиза" 117, 119, 121.
  • Договор BG16RFOP001-1.013-0005-C01-S-06 от 17.02.2020 с изпълнител Контур 7 ЕООД, на стойност 271 504,08 лв. без ДДС, предмет на договора: за обособена позиция 7 Многофамилна жилищна сграда с адрес: гр. Пазарджик, ул. Цар Асен 50 и ул. Цар Симеон 24.
  • Договор BG16RFOP001-1.013-0005-C01-S-07 от 17.02.2020 с изпълнител Кантос БГ ЕООД, на стойност 252 908,25 лв. без ДДС, предмет на договора: за обособена позиция 8 Многофамилна жилищна сграда с адрес: гр. Пазарджик, ул. Свобода 15.
  • Договор BG16RFOP001-1.013-0005-C01-S-10 от 17.02.2020 с изпълнител ТСТ Строй ЕООД, [ЕИК], на стойност 214 005,34 лв. без ДДС, предмет на договора: за обособена позиция 11 Многофамилна жилищна сграда с адрес: гр. Пазарджик, ул. Хаджи Рашко Хаджиилиев 14.
  • Договор BG16RFOP001-1.013-0005-C01-S-11 от 06.02.2020 с изпълнител Гео Корект ЕООД, [ЕИК], на стойност 215 452,26 лв. без ДДС, предмет на договора: за обособена позиция 12 Многофамилна жилищна сграда с адрес: гр. Пазарджик, ул. Христо Ботев 1А.

На 17.06.2021 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 2020 г. " е уведомил Община Пазарджик за получен сигнал за нередност и откриване на процедура за определяне на финансова корекция по сключените договори.

На 30.06.2021.2021 г. Община Пазарджик е представила възражение.

На 09.11.2021 г., с Решение РД-02-36-1197, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 2020 г.", на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, е определил на Община Пазарджик финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по договор от 17.02.2020 г. с изпълнител Контур 7 ЕООД, за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 във връзка с чл. 107, т. 1 и т. 2, б. а ЗОП във връзка с чл. 20, ал. 4 от Наредба 2 от 2003 г. (незаконосъобразно отстранен участник по обособена позиция 7), класифицирано по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), както и финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по договори от 24.02.2020 г. с изпълнител Инерком ЕООД, от 17.02.2020 г. с изпълнител Кантос БГ ЕООД, от 17.02.2020 г. с изпълнител ТСТ Строй ЕООД и от 06.02.2020 г. с изпълнител Гео Корект ЕООД, за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 5 ЗОП (несъответствия между критериите за подбор, посочени в обявлението и в документацията), класифицирано по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 67, ал. 8 ЗОП, във вр. с чл. 37 и чл. 39 ППЗОП (незаконосъобразно изискване към офертите на участниците обединения), класифицирано по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 3, ал. 1, т. 1 буква а и чл. 63, ал. 1, т. 1, буква а ЗОП (незаконосъобразен критерий за подбор технически и професионални способности), класифицирано по т. 11, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и за нередност за нарушение на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2, чл. 68, ал. 4 и ал. 5, във вр. с чл. 60, ал. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП (незаконосъобразен критерий за подбор технически и професионални способности), класифицирано по т. 10, б. б) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

По делото е приложена Заповед РД-02-14-909 от 21.10.2021 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на издателя на акта за ръководител на Управляващия орган.

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но е в нарушение на материалния закон.

По отношение на нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 5 ЗОП, съдът е посочил, че изискванията по отношение на техническия ръководител на обекта са поставени по различен начин в обявлението и в документацията за участие в обществената поръчка. Това обаче според съда не би могло да се приеме за неяснота за потенциалните участници какво е съдържанието на критерия за подбор, предвид разпоредбата на чл. 59, ал. 5 ЗОП, регламентираща документа, в който се посочват критериите за подбор. Счел е, че несъответствието не води до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка.

По второто констатирано нарушение на чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 67, ал. 8 ЗОП, във вр. с чл. 37 и чл. 39 ППЗОП - незаконосъобразно изискване към офертите на участниците обединения, а именно ако обединението е регистрирано по БУЛСТАТ преди датата на подаване на офертата за обществената поръчка, да представи към офертата документ, удостоверяващ това обстоятелство, или извлечение от електронния регистър БУЛСТАТ, съдът е приел, че не е осъществено. Изложил е, че изискването не е в обхвата и на критериите за подбор, в обхвата на критериите за възлагане, условията за изпълнение на поръчката и техническата спецификация. Посочил е, че дори и да се приеме, че има нарушение, неправилно ръководителят на УО е приел, че е съществено и го и квалифицирал като нередност, тъй като не може да се приеме, че нарушението има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Съдът е приел, че не е налице третото констатирано от органа нарушение чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 3, ал. 1, т. 1 буква а и чл. 63, ал. 1, т. 1, буква а ЗОП, а именно изискването участникът да е изпълнил проектиране, идентично или сходно с предмета на обществената поръчка, през последните 3 (три) години, считано от датата на подаване на офертата и да е изпълнил строително-монтажни работи СМР строителство и/или инженеринг на дейности, идентично/и или сходно/и с предмета на обществената поръчка, през последните 5 (пет) години, считано от датата на подаване на офертата. Посочил е, че възложителят не е указал никъде в документацията, че опит в проектирането не може да се докаже чрез инженеринг. Изложил е, не би било законосъобразно възложителят да постави изискване за изпълнени дейности за инженеринг само и единствено по чл. 63, ал. 1, т. 1, б. а ЗОП, т.е. участниците да докажат сходен опит само чрез инженеринг, тъй като в чл. 3, т. 1 ЗОП е посочено, че строителството включва проектиране и изпълнение на строеж. Възложителят изрично е уточнил в документацията след СМР, че понятието включва строителство и/или инженеринг, т.е. проектиране и изпълнение на строеж. Следователно възложителят е дал възможност на участниците да докажат опит в проектирането, осъществено в рамките на строителство по договор за инженеринг.

Съдът е приел, че не е налице и четвъртото констатирано нарушение и на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2, чл. 68, ал. 4 и ал. 5, във вр. с чл. 60, ал. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП, а именно незаконосъобразен критерий за подбор, касаещ изискването техническият ръководител да има завършено висше образование с придобита образователно квалификационна степен Магистър специалност Строителство на сгради и съоръжения/Промишлено и гражданско строителство, или еквивалентно и да отговаря на изискванията на чл. 163а ЗУТ. Посочил е, че препращането към чл. 163а ЗУТ прави посочването на образователно-квалификационна степен магистър преди това безпредметно и оттам и разширява кръга на лицата, които могат да участват, тъй като в чл. 163а ЗУТ липсва подобно ограничаване. Счел е, че възложителят е дефинирал изискванията към професионалната квалификация на техническия ръководител по възможно най-широк начин, като е посочил, че могат да са и такива с еквивалентна специалност съгласно чл. 163а от ЗУТ. Счел е също така, че в решението не се обуславя каква точно вреда е нанесена на бюджета на Европейския съюз като действителна или възможна последица от извършено нарушение.

По петото констатирано нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 във връзка с чл. 107, т. 1 и т. 2, б. а ЗОП във връзка с чл. 20, ал. 4 от Наредба 2 от 2003 г. -незаконосъобразно отстранен участник по обособена позиция 7, съдът е приел, че то също не е извършено. Изложил е, че по ОП 7 са подадени две оферти на Сити билд студио ООД и на Контур 7 ЕООД. Участникът Сити билд студио ООД е оферирал общ гаранционен срок в размер на 60 месеца, без да уточнява видовете СМР, за които той се отнася. След повторното разглеждане на офертата на Сити билд студио ООД, комисията е установила, че предложеният от него гаранционен срок не съответства на минимално изискуемия по чл. 20, ал. 4, т. 2 от Наредба 2 от 2003 г. и е предложила участника за отстраняване. С Решение 2694 от 23.12.2019 г. на кмета на Община Пазарджик участникът Сити билд студио ООД е отстранен от процедурата по ОП 7, на основание чл. 107, т. 1 и т. 2, буква а ЗОП. Съдът е посочил, че предмет на обществената поръчка е многофамилна жилищна сграда с адрес гр. Пазарджик, ул. Цар Асен 50 и ул. Цар Симеон 24, на която следва да бъде извършено конструктивно укрепване, изразяващо се в СМР по конструкцията на сградата, в който случай бенефициерът е приел, че следва да се декларира минимален гаранционен срок на изпълнение на СМР за възстановени строителни конструкции на сгради и съоръжения, претърпели аварии, а именно 8 години или 96 месеца. Неправилно административният орган е приел, че гаранционният срок от 8 години се отнася до СМР на конструкции на сгради, претърпели аварии. В разпоредбата на чл. 20, ал. 4, т. 2 от Наредба 2 от 2003 г. е посочен минималният гаранционен срок за възстановени строителни конструкции на сгради и съоръжения, претърпели аварии, която разпоредба е най-близка до предмета на обществена поръчка. Съгласно чл. 46, ал. 1 от Закона за нормативните актове, разпоредбите на наредбата следва да се тълкуват в смисъла, който най-много отговаря целта на тълкувания акт. При това тълкуване следва да бъде приложен чл. 20, ал. 4, т. 2 от Наредба 2 от 2003 г., независимо от липсата на авария по сградите, предмет на СМР за енергийно обновяване. Липсата на аварии не може да доведе до приложение на разпоредба със съвсем различен смисъл, каквато е тази на пар. 1, т. 3 от ДР на ЗЗБ. Освен това чл. 20, ал. 4, т. 2 от Наредба 2 от 31.07.2003 г. говори за основен ремонт и реконструкция на съществуващи строителни конструкции, какъвто е настоящият случай, а не само за възстановени строителни конструкции на сгради и съоръжения, претърпели аварии.

Въз основа на горното съдът е направил извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го е отменил.

Решението е частично неправилно.

Спорът по делото е за наличието на втория и третия от елементите на фактическия състав на приетите с административния акт нередности нарушенията и финансовото им влияние върху бюджета на Съюза.

По нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 и чл. 59, ал. 5 ЗОП:

По делото е безспорно установено, че е налице несъответствие между критерия за подбор, посочен в обявлението и в документацията, касаещ изискуемото образование на техническия ръководител. Посоченото разминаване ръководителят на УО е квалифицирал като нарушение на чл. 59, ал. 5 ЗОП и същевременно като нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 и ал. 2 ЗОП. Посочил е, че несъответствието създава неяснота в потенциалните участници в процедурата какъв експерт да предложат. Счел е, че изискването ограничава кръга на потенциалните участници има разубеждаващ ефект, а участниците са в затруднение да разберат дали отговарят на критерия за подбор.

Съгласно разпоредбата на чл. 59, ал. 5 ЗОП възложителите посочват критериите за подбор и документите, чрез които се доказва изпълнението им, в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата, или в поканата за потвърждаване на интерес, а при процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 8, 9 и 13 в поканата за участие в преговори. С критериите за подбор се определят минималните изисквания за допустимост. В случая не се спори, че възложителят е посочил критерии за подбор, включително и касаещи образованието на техническия ръководител в обявлението за обществената поръчка. Несъответствието на съдържанието на посочен в обявлението критерий за подбор, със съдържанието на критерия в документацията за обществена поръчка не съставлява нарушение на чл. 59, ал. 5 ЗОП, доколкото в разпоредбата не се съдържа изискване критериите за подбор за са посочени по един и същи начин навсякъде в документите за обществената поръчка.

Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП възложителите нямат право да включват в решението, обявлението или документацията условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета и количеството или обема на обществената поръчка. В решението на ръководителя на УО не е обосновано по какъв начин посоченото несъответствие би дало предимство или необосновано би ограничило участието на лица в обществената поръчка. Посочено е, че то е неясно и оказва пряко влияние върху процеса по вземане на решение за уастие в процедурата от евентуално заинтересованите икономически оператори. Не се твърди също, че изискването не е съобразено с предмета и количеството или обема на обществената поръчка. Предвид това не е установено и твърдяното нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП. Липсата на доказана по делото нередност, осъществена чрез соченото от органа нарушение на Закона за обществените поръчки прави ненужна проверката за правилното квалифициране на нередността по чл. 70, ал. 2 ЗУСЕФСУ. Изводът на първоинстанционния съд, за незаконосъобразност на административния акт, в посочената част, е правилен, като краен резултат.

По нарушението на чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 67, ал. 8 ЗОП, във вр. с чл. 37 и чл. 39 ППЗОП:

По делото е установено, че по отношение на участниците обединения възложителят е изискал, ако обединението е регистрирано по БУЛСТАТ преди датата на подаване на офертата за обществената поръчка, към офертата да се представи документ, удостоверяващ това обстоятелство, или извлечение от електронния регистър БУЛСТАТ. Изискването се намира в Раздел II, 2.1 Изисквания към участниците, т. 2.1.1 Общи изисквания от документацията за участие в процедурата.

Съгласно разпоредбата на чл. 67, ал. 8, т. 1 ЗОП (в релевантната редакция към дата на откриване на процедурата - ДВ, бр. 13 от 2016 г., в сила от 15.04.2016 г.) възложителят няма право да изисква документи, които могат да бъдат осигурени чрез пряк и безплатен достъп до националните бази данни на държавите членки. Правилно административният орган е посочил, че данните относно регистрираните по БУЛСТАТ субекти се вписват в Регистър БУЛСТАТ към Агенцията по вписванията. Тъй като по силата на чл. 15, ал. 6 от Закона за ограничаване на административното регулиране и административния контрол върху стопанската дейност (ЗОАРАКСД) до този регистър е предоставен публичен, безплатен, електронен достъп, изискването на възложителя за предоставяне на документи, удостоверяващи вписването в регистъра или извлечение от този регистър, противоречи на разпоредбата на чл. 67, ал. 8 ЗОП (в релевантната редакция). Правилно ръководителят на УО е приел, че изискване за представяне на документ удостоверяващ, че обединението е регистрирано по БУЛСТАТ не е предвидено и в разпоредбите на чл. 37 и чл. 39 ППЗОП. Противно на приетото от съда е осъществено нарушение на чл. 67, ал. 8 ЗОП (в релевантната редакция), във вр. с чл. 37 и чл. 39 ППЗОП.

Неоснователно е прието от първоинстанционния съд, че от нарушението не е произтекла вреда за бюджета на Съюза. С оглед на характера на нарушението, довело до необоснована административна тежест за участващите в процедурата регистрирани обединения, при прилагане на теста на Съда на Европейския съюз за преценка на третия елемент на фактическия състав на нередността вредата не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на Съюза (решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU:C:2016:562, точка 45), което прави доказан фактическия състав на нередността.

Неизпълнението на посоченото изискване е предвидено като основание за отстраняване в процедурата. В края на Раздел 2.1 Изисквания към участниците от документацията и преди раздел 2.2 Срок на валидност на офертите, се съдържа забележка, че Участникът ще бъде отстранен от участие в процедурата за възлагане на настоящата обществена поръчка, ако не отговаря на някое от горните изисквания. Поради това нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т. 11, буква б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за което е предвиден размер от 5% на финансовата корекция.

По нарушението чл. 2, ал. 2, във вр. с чл. 3, ал. 1, т. 1 буква а и чл. 63, ал. 1, т. 1, буква а ЗОП:

В обществената поръчка възложителят е поставил изискване участникът да е изпълнил проектиране, идентично или сходно с предмета на обществената поръчка, през последните 3 (три) години, считано от датата на подаване на офертата и да е изпълнил строително-монтажни работи СМР строителство и/или инженеринг на дейности, идентично/и или сходно/и с предмета на обществената поръчка, през последните 5 (пет) години, считано от датата на подаване на офертата

Първоинстанционният съд е приел поставения критерий за подбор опит в проектирането от последните три години за законосъобразен, тъй като ако дейностите по проектиране са изпълнени в рамките на инженеринг те представляват строителство по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 1 ЗОП и относимия период за опит е пет години.

Този извод на първоинстанционния съд е неправилен, в противоречие с поставения критерий за подбор. Видно от съдържанието на поставения критерий за подбор бенефициерът е изискал опит в проектирането и опит в изпълнението на строително-монтажни работи. За опита в изпълнението на строително-монтажни работи изрично е посочил, че може да бъде придобит както при изпълнение на строителство, така и при изпълнение на строително-монтажни работи в рамките на инженеринг. За опита в проектирането не е поставил това уточнение.

Поради това опитът в проектирането, независимо дали е придобит в резултат на самостоятелна услуга по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 3 ЗОП или като част от строителство по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 1 ЗОП, т.е. като част от инженеринг, изискването е да е придобит в рамките на период от три години. Именно това сочи органът като нарушение, защото по този начин се изключва възможността опитът в проектирането да бъде придобит в един по-продължителен период от пет години, когато е придобит в рамките на инженеринг. В случая, факта, че опитът в строителството ще бъде ценен в рамките на петте години не води до извод за възможност и опит в проектирането да бъде ценен в рамките на пет години при този начин на формулиране на изискването.

Горното прави правилен извода на органа за осъществено нарушение на чл. 63, ал. 1, т. 1, буква а във вр. с чл. 3, ал. 1, т. 1 буква а ЗОП.

С оглед на характера на нарушението, при прилагане на теста на Съда на Европейския съюз за преценка на третия елемент на фактическия състав на нередността вредата не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на Съюза (решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU:C:2016:562, точка 45), което прави доказан фактическия състав на нередността.

Нарушението правилно е квалифицирано като нередност по т. 11, буква б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за което е предвиден размер от 5% на финансовата корекция.

По нарушението и на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2, чл. 68, ал. 4 и ал. 5, във вр. с чл. 60, ал. 1 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП:

В обявлението за обществената поръчка, по отношение на техническия ръководител е поставен критерий за подбор да има завършено висше образование с придобита образователно квалификационна степен Магистър специалност Строителство на сгради и съоръжения/Промишлено и гражданско строителство, или еквивалентно и отговарящ на изискванията на чл. 163а ЗУТ.

Противно на приетото от първоинстанционния съд изискванията техническият ръководител да има завършено висше образование с придобита образователно квалификационна степен магистър специалност Строителство на сгради и съоръжения/Промишлено и гражданско строителство, или еквивалентно и да отговаря на изискванията на чл. 163а ЗУТ са дадени кумулативно. Позоваването на текста на чл. 163а ЗУТ не изключва поставеното от възложителя изискване за определена образователно квалификационна степен, а именно - Магистър и за конкретна специалност Строителство на сгради и съоръжения/Промишлено и гражданско строителство. Разпоредбата на чл. 163а, ал. 2 ЗУТ изрично предвижда, че технически правоспособни лица са и инженер", архитект" и лицата със средно образование с четиригодишен курс на обучение и придобита професионална квалификация в областите "Архитектура и строителство" и "Техника". Поставянето на изискване спрямо Техническия ръководител да бъде единствено магистър - специалност Строителство на сгради и съоръжения/ Промишлено и гражданско строителство е ограничително спрямо лицата, отговарящи на предвидените в ЗУТ условия за упражняване на съответната дейност.

Правилно от административния орган е прието, че изискването техническият ръководител да отговаря на изисквания регламентирани в чл. 163а ЗУТ, на етап подаване на оферта, също се явява ограничително.

Съгласно чл. 163а, ал. 1 ЗУТ строителят е длъжен да назначи по трудов договор технически правоспособни лица, които да извършват техническо ръководство на строежите. Изискването е ограничително спрямо

участниците в обществената поръчка, които разполагат с лице, което отговаря на изискванията за технически ръководител, но не е назначено на трудов договор към момента на подаване на офертата.

Съгласно чл. 163а, ал. 3 ЗУТ извън случаите по ал. 2 техническа правоспособност може да бъде призната на чуждестранно лице при условията на взаимност, установени за всеки конкретен случай, когато притежава диплома, легализирана по съответния ред, и когато отговаря на изискванията на този закон.

В случая поставеният от възложителя критерий за подбор, тълкуван в съответствие с цитираната разпоредба от ЗУТ, сочи на допуснато неравно третиране на чуждестранните лица, тъй като още на етапа на подаване на офертата по отношение на тях се изисква да разполагат с предварително призната по реда и при условията на националния закон правоспособност (професионална квалификация). На етапа на кандидатстване съответният участник няма сигурност дали ще му бъде възложена поръчката, поради което, с риск да има разубеждаващ ефект, не следва да се изисква член на екипа му да има призната/легализирана диплома още в предварителната фаза на процедурата. Фактът, че възложителят никъде изрично не е поискал чуждестранните лица да имат легализирана диплома, не променя обстоятелството, че такова изискване е поставено с препратката към чл. 163а ЗУТ. Това условие следва да се въведе към изпълнителя, доколкото не е пряко относимо към установяване на техническите възможности на участниците, а към реалното изпълнение на поръчката, обусловено от правомерното сключване на договора. На етап "допустимост" участникът не би могъл да има очаквания, че ще бъде избран за изпълнител, поради което за него процедурата по легализиране на дипломата на член от екипа му - чуждестранно правоспособно лице, годно да извършва техническо ръководство на строежа, представлява необоснована административна тежест и несъмнено има разубеждаващ ефект.

Действително, на етап подаване на оферта, възложителят не е изискал от кандидатите да представят легализирана диплома по чл. 163а, ал. 4 ЗУТ, но видно т. III.1.3 Технически и професионални възможности от Обявлението за обществената поръчка е изискал от тях да декларират наличието на такава. Там, след поставените изисквания към техническия ръководител, възложителят е посочил, че Участникът попълва Раздел В: Технически и професионални способности" в част IV. Критерии за подбор от Единния европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП).

Поставените от възложителя ограничения не са обосновани нито от предмета и количеството, нито от обема на обществената поръчка. Поради това правилно органа е приел, че е налице осъществено от възложителя нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП.

Нарушението е ограничило възможността за участие в процедурата на лица, които не разполагат с технически ръководител, със завършено висше образование с придобита образователно квалификационна степен магистър специалност Строителство на сгради и съоръжения/Промишлено и гражданско строителство или които не разполагат с лице, назначено на трудов договор към момента на подаване на офертата. То е довело и до необоснована административна тежест за участващите в процедурата лица, чиито технически ръководители са чуждестранни лица. При прилагане на теста на Съда на Европейския съюз за преценка на третия елемент на фактическия състав на нередността вредата не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на Съюза (решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU:C:2016:562, точка 45), което прави доказан фактическия състав на нередността.

Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 10, буква б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, за което е предвиден размер от 10% на финансовата корекция. Съгласно посочената разпоредба нередност по нея е налице при използване на критерии за подбор, които са дискриминационни на базата на необосновани национални, регионални или местни изисквания. Посоченото е валидно единствено за въведения критерий за подбор по чл. 163а, ал. 3 ЗУТ, касаещ изискването чуждестранните лица да разполагат с призната по реда и при условията на националния закон правоспособност на етапа на подаване на офертата. Останалите въведени от възложителя критерии за подбор, касаещи ограничението в изискуемото образование на техническия ръководител и изискването той да бъде назначен на трудов договор на етапа на подаване на офертата, не са дискриминационни на базата на необосновани национални, регионални или местни изисквания, поради което не могат да бъдат квалифицирани като нередност по т. 10, буква б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

По нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 във вр. с чл. 107, т. 1 и т. 2, б. а ЗОП във вр. с чл. 20, ал. 4 от Наредба 2 от 2003 г.:

По ОП 7 са подадени две оферти - на Сити билд студио ООД и на Контур 7 ЕООД. Видно от Протокол 2 от 02.10.2019 г. комисията за разглеждане и класиране на офертите е допуснала Сити билд студио ООД до разглеждане на техническото предложение. Констатирала е, че участникът е декларирал гаранционен срок, с който ще е обвързан по отношение на изпълнените строително-монтажни работи 60 месеца. Извършила е оценка на офертите, включително на офертата на Сити билд студио ООД по показатели Предложен срок за изготвяне на технически проект в календарни дни и Предложен срок за изпълнение на СМР в календарни дни. Видно от Протокол 3 от 14.11.2019 г. комисията е продължила своята работа и е пристъпила е към отваряне на ценовите предложения. Извършила е оценка на офертите, включително оценка на офертата на Сити билд студио ООД по показател Ценово предложение за изпълнение на поръчката и комплексната оценка на допуснатите до оценяване 22 оферти, сред които офертата на Сити билд студио ООД. По ОП 7 на първо място е класиран Контур 7 ЕООД с 97.49 точки, а на второ - Сити билд студио ООД с 87.14 точки. С Протокол 4 от 18.12.2019 г. комисията, въз основа на указания дадени от възложителя, е извършила проверка дали декларираните от участниците гаранционни срокове съответстват на законоустановените. След повторното разглеждане на офертата на Сити билд студио ООД, комисията е установила, че предложеният от дружеството гаранционен срок не съответства на минимално изискуемия по чл. 20, ал. 4, т. 2 от Наредба 2 от 2003 г. и е предложила участника за отстраняване. За да обоснове този извод, комисията е посочила, че в Техническата спецификация, в т. 5.1.2. "Изисквания към изпълнението на обществената поръчка, относими към всяка обособена позиция" е посочено, че за изпълнение на проектирането в инвестиционния проект следва да бъдат включели всички мерки, свързани с конструктивно възстановяване/усилване, в зависимост от промените, настъпили по време на експлоатацията на сградата, ако в техническото обследване са предписани мерки за изпълнение, и/или същите са необходими. От Доклада от извършеното обследване за Обособена позиция 7, комисията е установила, че като задължителни мерки са предписани: "т. 4. ревизия на видимите връзки на панелите и елементите към които са монтирани, при необходимост да се извърши почистване от корозия, изпълнение на нови заваръчни шевове или допълнително анкериране на стоманени елементи, и полагане на антикорозионно покритие на всички стоманени елементи преди изпълнение на ремонтни дейности в приземния етаж; т. 5. да се извършат репарационни дейности от типа обработка на повърхности на стоманобетонни елементи и разкрита армировка", на сладка на подови панели пад приземния стаж, с обрушен бетон и видима, корозирала армировка и налични обрушвания в подпокривното пространство; 6. ремонтиране на обрушените бетонови части на парапетите с високо адхезионен репариращ разтвор, като предварително се отстранят нездраво захванатите парчета от бетоновите повърхности." Посочила е, че като задължителни мерки в част Конструкции" мерките са посочени и в Техническия паспорт на сградата. Предвид посоченото, комисията е направила извод, че за многофамилната жилищна сграда по ОП 7 следва да бъде извършено конструктивно укрепване, изразяващо се в строително-монтажни работи по конструкцията на сградата, поради което участникът трябва да декларира минимален гаранционен срок на изпълнени СМР по чл. 20. ал. 4. г. 2 от Наредба 2 от 31.07.2003 г. за възстановени строителни конструкции на сгради и съоръжения, прегърнели аварии - 8 години или 96 месеца. С Решение 2694 от 23.12.2019 г. на кмета на Община Пазарджик участникът Сити билд студио ООД е отстранен от процедурата по ОП 7, на основание чл. 107, т. 1 и т. 2, буква а ЗОП.

Съгласно чл. 20, ал. 4 от Наредба 2 от 2003 г. минималните гаранционни срокове на изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти са: т. 2. за основен ремонт и реконструкция на съществуващи строителни конструкции на сгради и съоръжения, включително и за земната основа под тях и за възстановени строителни конструкции на сгради и съоръжения, претърпели аварии 8 години.

Съгласно чл. 2, ал. 1 от Наредба 1 от 16.04.2007 г. за обследване на аварии в строителството, авария в строителството съгласно действащите в Република България технически нормативни актове е всяко непредвидено разрушаване на строеж, на отделна негова част или инсталация, както и появата на значителни повреди и деформации в него, водещи до опасност за живота и здравето на хората, до нанасяне на увреждания на околната среда и на близкостоящи строежи и части от тях.

В протокола от работата на комисията посочените предпоставки, установяващи наличие на авария в строителството, не са установени. Поради това не може да се приеме, че необходимостта от конструктивно укрепване, изразяващо се в строително-монтажни работи по конструкцията на сградата, е в резултат на настъпила авария. Не е налице предпоставката посочена в чл. 20, ал. 4, т. 3 от Наредба 2 от 2003 г., поради което не е било необходимо участникът Сити билд студио ООД да предложи гаранционен срок от 8 години. Ето защо правилно е прието от ръководителя на УО, че участникът е отстранен неправомерно от процедурата по ОП 7, в нарушение на чл. 107, т. 2, б. а ЗОП.

Независимо от незаконосъобразното отстраняване на участника Сити билд студио ООД по делото е безспорно установено, че той не е избран за изпълнител по ОП 7. Предвид изложеното не може да се приеме, че с действията на възложителя осъществен третият елемент от понятието за нередност нанесена финансова вреда или възможност за такава върху бюджета на Европейския съюз, която да е в пряка и непосредствена причинно-следствена връзка с нарушението. В случая неспазването на чл. 107, т. 2, б. а ЗОП не води до вреда върху бюджета на Съюза, доколкото офертата на отстранения участник не е била класирана на първо място по ОП 7. Щом едно нарушение няма финансова отражение, то не е налице елемент от фактическия състав на нередността, поради което няма основание за определяне на финансова корекция

Липсата на доказана по делото нередност, осъществена чрез соченото от органа нарушение на Закона за обществените поръчки прави ненужна проверката за правилното квалифициране на нередността по чл. 70, ал. 2 ЗУСЕФСУ. Независимо от посоченото, за пълнота следва да се изложи и следното: Твърдяната от възложителя нередност е квалифицирана по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно , за което е предвиден размер от 25% на финансовата корекция. В обяснението на нередността е посочено, че тя е налице и когато критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което е отстранен е кандидат или участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните критерии за подбор или техническите спецификации са били спазени. Изрично е пояснено, че не е налице нередност, ако възложителят докаже, че отстраненият кандидат или участник не би бил определен за изпълнител, т.е. нарушението няма финансово влияние и не се определя финансова корекция. В случая това обстоятелство е безспорно установено. Участникът е отстранен след като е класиран на второ място и не е бил определен за изпълнител. Посоченото в Наредбата е в подкрепа на направения по-горе извод, че в случая нарушението на чл. 107, т. 2, б. а ЗОП няма финансов ефект, съответно не е налице третият елемент на понятието за нередност.

Тъй като за нередността за нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 във вр. с чл. 107, т. 1 и т. 2, б. а ЗОП във вр. с чл. 20, ал. 4 от Наредба 2 от 2003 г. органът е определил финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи по договор от 17.02.2020 г. с Контур 7 ЕООД, а на основание чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ това е и най-високият процент, приложен на нередност по този договор, съдът следва да отмени съдебното решение в частта, с която е отменено оспореното решение на органа, в частта на определената на Община Пазарджик финансова корекция в размер до 10% от допустимите разходи по договор от 17.02.2020 г. с Контур 7 ЕООД, както и в частта, с която на Община Пазарджик е определена финансова корекция в размер на 10 % от допустимите разходи по договори от 24.02.2020 г. с Инерком ЕООД, от 17.02.2020 г. с Кантос БГ ЕООД, от 17.02.2020 г. с ТСТ Строй ЕООД и от 06.02.2020 г. с Гео Корект ЕООД. Вместо това съдът следва да отхвърли жалбата на Община Пазарджик срещу решението в частта, с която на Общината е определена финансова корекция в размер на 10% от допустимите разходи по договор от 24.02.2020 г. с Инерком ЕООД, от 17.02.2020 г. с Кантос БГ ЕООД, от 17.02.2020 г. с ТСТ Строй ЕООД, от 06.02.2020 г. с Гео Корект ЕООД и от 17.02.2020 г. с Контур 7 ЕООД, и да остави в сила решението в останалата част. Решението следва да бъде отменено и в частта за разноските, като същите следва да се присъдят съобразно уважената и отхвърлената част от жалбата.

С оглед на изхода от спора, направено от страните искане и на основание чл. 143 АПК съдът следва да ги осъди да заплатят направените по делото разноски съразмерно на уважената и на отхвърлената част от касационната жалба. От процесуалния представител на Община Пазарджик в първоинстанционното производство е претендирано заплащането на държавна такса в размер на 1 700,00 лв. и юрисконсултско възнаграждение. В касационното производство е претендирано юрисконсултско възнаграждение. От процесуалния представител на ръководителя на УО е претендирано юрисконсултско възнаграждение, както за първоинстанционното производство, така и за касационното такова. Предвид посоченото на Община Пазарджик следва да се присъдят разноски за държавна такса за първата инстанция в размер на 394,61 лв. и юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции в размер на по 46,42 лв., определени на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, или общо разноски за двете инстанции в размер на 487,45 лв. На Министерството на регионалното развитие и благоустройството юридическото лице, в чиято структура е органът касатор следва да се присъдят разноски за юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции в размер на по 153,58 лв., определени на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ, или общо разноски за двете инстанции в размер на 307,16 лв.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд