Решение № 5816 от 13.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 12787/2020 г.

Решение № 5816 от 13.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 12787/2020 г., VII о., докладчик председателят Павлина Найденова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 срещу решение № 158 от 07.10.2020 г. по адм. д. № 264/2020 г. на Административен съд Шумен, с което е отменено решение № РД-02-36-854/12.06.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. за определяне на финансова корекция на Община Нови Пазар в размер на 54 766, 74 лева с ДДС, представляваща 5% от стойността на допустимите разходи по договор № BG16 RFOP001-2. 002-0034-C01-S-01 от 25.11.2019 г. с изпълнител "П. с." ДЗЗД, на стойност 912 779, 04 лева без ДДС, 1 095 334, 85 лева с ДДС, с предмет на договора: строително-монтажни работи по проект: "Въвеждане на мерки за енергийна ефективност и обновяване на Обществена сграда, община Нови Пазар, гр. Нови пазар, ул. Оборище № 5", осъществяван по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Изразява становище в съдебно заседание, представя писмена защита, претендира разноски по делото по представен списък. Ответната страна е представила писмен отговор. Излага доводи, че разпоредбата на чл. 3, ал. 3 от ЗКС следва да бъде тълкувана във връзка с ал. 4 на същата норма, в която законодателят е предвидил, че участието в обединението по ал. 3 не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват строежи или отделни строителни и монтажни работи по ал. 2. В чл. 3, ал. 3 от ЗКС е записано, че когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра, но това не дерогира останалите разпоредби от ЗКС. Претендира разноски, включително юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът два заключение за основателност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество е неоснователна. С оспорения пред съда административен акт е установена нередност по т. 11 "Използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или - условия за изпълнение на поръчката, или - технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от приложението, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, буква "б" случаите, при които са приложени дискриминационни критерии /условия/ спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т. е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор" от Раздел I. "Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана" към Приложение № 1 към чл. 2. ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., изм. ДВ. бр. 19 от 3 март 2020 г., установено е нарушение по чл. 2, ал. 2 от ЗОП. във връзка с чл. 59, ал. 6 от ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП във връзка с чл. 3, ал. 3 от ЗКС и е определена финансова корекция 5 % по договор № BG16 RFOP001-2. 002-0034-C01-S-01 от 25.11.2019 г. с изпълнител ДЗЗД "П. с." /с членове "С-М С." ЕООД и "С. П." ЕООД/ на стойност 912 779. 04 лв. без ДДС. Установено е, че в Раздел III. 1. 1) "Годност за упражняване на професионална дейност, включително изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри" от обявлението, възложителят е поставил изискване участникът да е вписан в ЦПРС към Камарата на строителите в Република България, съгласно чл. 3. ал. 2 от Закона за Камарата на строителите, а за чуждестранни лица - в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени. В забележка е посочено: При участие на обединение, което не е юридическо лице изискването за регистрация се доказва от всеки участник в обединението, който ще извършва строителство съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. УО приел, че за да бъдат изпълнени строителни дейности в описания в предмета на поръчката обем е необходимо участникът да бъде вписан в ЦПРС за съответната категория строежи, съгласно чл. 2, ал. 2 от Закона за Камарата на строителите, но изискването на възложителя при участие на обединение, което не е юридическо лице за регистрация в ЦПРС да се доказва от всеки участник в обединението, който ще извършва строителството съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаването на обединението е огранително. Законодателят е допуснал изключения, само ако те се изискват от нормативен или административен акт, а в конкретния случай не било налице, тъй като съгласно чл. 3, ал. 3 от Закона за Камарата на строителите, когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра. В този смисъл при участие на обединение, изискването за регистрация в ЦПРС следва да се докаже от поне един от участниците в обединението, който ще извършва строителството и поставеното изискване е ограничително спрямо участниците в обединения, които ще извършват строителни дейности в рамките на обединението, но не са вписани в ЦПРС. Изискването всеки член на обединението, който извършва строителство, да е регистриран в ЦПРС необосновано ограничава участието на субекти, които не разполагат със съответната регистрация в ЦПРС, но имат право на основание чл. 3, ал. 3 от ЗКС да участват в изпълнението на строително монтажни дейности, съвместно с регистрирано по надлежния законов ред лице. За да отмени оспорения акт съдът е приел, че заложеното от възложителя изискване относно годността на участниците обединения в обществената поръчка - ако участникът е обединение, което не е юридическо лице, съответствието с критерия за подбор се доказва от всяко от лицата, включени в него, което ще изпълнява съответната дейност съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, е съобразено с тази разпоредба. Предвид направеното изрично уточнение от възложителя в забележката към Раздел III, т. III. 1), подт. III. 1. 1) от Обявлението за поръчка, че изискването се отнася за "участниците, които ще извършват строителство съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението", се установява, че процесното условие касае не всички участници в обединението, а само тези, които извършват строителство съобразно предвиденото в договора за създаване на обединението. По смисъла на чл. 59, ал. 6 от ЗОП, във връзка с чл. 3, ал. 4 от Закона за Камарата на строителите и чл. 4 от Правилника за реда за вписване и водене на Централния професионален регистър на строителя, когато участник в процедурата е обединение /консорциум между няколко юридически или физически лица, в зависимост от направеното разпределение на видовете дейности в договора за създаване на сдружението, регистрацията в ЦПРС (или еквивалентна регистрация - за чуждестранните участници) за съответните категории строежи следва да се представи за всеки партньор в обединението, който ще осъществява строителство. От това следва, че възложителят е определил изискванията към участниците в обединението - строители, в съответствие с относимата нормативна уредба. В този смисъл не е налице неправилно приложение на чл. 59, ал. 6 от ЗОП от страна на възложителя, поради което липсва нередност. За да бъдат изпълнени строителните дейности от предмета на поръчката е необходимо участникът да бъде вписан в ЦПРС за съответната категория строежи, съгласно ЗКС. Поради това, всеки от членовете на обединението, за който е посочено, че ще изпълнява строителство, следва да отговаря на критерия за подбор, поставен от възложителя в частта за вписване в ЦПРС за съответната група и категория строежи. В случай, че изискването за вписване в ЦПРС е отправено към всеки един участник в обединение, което е неперсонифицирано лице, това изискване следва задължително да е съобразено с разпределението на дейностите между участниците в обединението, съгласно договора за обединение. При това би било недопустимо и незаконосъобразно да се изисква вписване в ЦПРС от участник в обединение, който няма да извършва строително - монтажни дейности, но следва да се съобрази, че в процесния случай, възложителят не е изискал вписване в ЦПРС по отношение на всички участници в обединението, а само на тези, които съгласно договора за разпределение на дейностите в обединението ще извършват строителни дейности. Изискването за регистрация в ЦПРС може да е достатъчно да се докаже и само от един от участниците в обединението, ако единствено този участник ще изпълнява строителни дейности, съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидени в договора за обединение. Поставеното от възложителя изискване относно годността на участниците обединения в обществената поръчка, не е незаконосъобразно, поради което не е налице нарушение, влияещо върху нивото на конкуренция при възлага на обществената поръчка. Решението е правилно. Съгласно чл. 59, ал. 6 ЗОП при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. В случая съществуват изисквания на нормативен акт - в чл. 3, ал. 2 от ЗКС е предвидено, че строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 от Закона за устройство на територията или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство", подлежат на вписване в Централния професионален регистър на строителя. Поради това е налице изключението по чл. 59, ал. 6 ЗОП лицето участник, което ще изпълни поръчката съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението да е регистрирано за извършване на съответната категория строеж в ЦПРС или за отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство". Както е приел съдът, от текста на забележката към Раздел III, т. III. 1), подт. III. 1. 1) от Обявлението за поръчка, че изискването се отнася за "участниците, които ще извършват строителство съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението", се разбира, че процесното условие касае не всички участници в обединението, а само тези, които извършват строителство съобразно предвиденото в договора за създаване на обединението. Би могло в забежката да се уточни, че изискването за регистрация се доказва от всеки участник в обединението, който ще извършва строителство от съответната категория строеж в ЦПРС или за отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство", но няма такива изводи на административния орган. Възложителят е възпроизвел израза в разпоредбата на чл. 59, ал. 6 ЗОП и е записал, че изискването за регистрация се доказва от всеки участник в обединението, който ще извършва строителство съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението по аргумент от чл. 59, ал. 6 ЗОП който сочи, че "съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация", т. е. е посочил изключението предвидено в закона. УО се е позовал на разпоредбата на чл. 3, ал. 3 от Закона за камарата на строителите /ЗКС/, съгласно която когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи по ал. 2, поне един от участниците в обединението трябва да е вписан в регистъра, но не е взел предвид следващата алинея чл. 3, ал. 4 от ЗКС предвиждаща, че участието в обединението по ал. 3 не поражда права за лицата, които не са вписани в регистъра, самостоятелно да изпълняват строежи или отделни строителни и монтажни работи по ал. 2. Следва да се приеме, че когато извършват строителство съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, те самостоятелно изпълняват строежи или отделни строителни и монтажни работи. Това тълкуване съответства на разпоредбата на чл. 59, ал. 6 ЗОП, както е приел съдът. Регистрацията на строителите по чл. 3, ал. 2 ЗКС не е за всички строително-монтажни работи, а само за строежите от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 от Закона за устройство на територията (ЗУТ) или за отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство". С оглед на това изискването на чл. 3, ал. 3 ЗКС следва да се тълкува и в съответствие с ал. 2, която изисква регистрация за всеки строител, който извършва посочените дейности. Участието в обединение на може да води до заобикаляна на закона. С оглед на горното изискване поне един от участниците в обединението да бъде вписан в регистъра за съответната категория строеж е приложимо тогава, когато с оглед на разпределението на дейностите в обединението именно той ще извършва тези от строежите или тези от строителните и монтажни дейности, за които се изисква регистрация. Ако повече от един от членовете на обединението ще извършват дейности, за които се изисква регистрация, следва всеки от тях да бъде вписан в регистъра за съответната дейност, която ще извършва с оглед на постигнатото между членовете на обединението съгласие за разпределение на дейностите. В този смисъл е и решение по адм. д. № 11718/2020 г. на ВАС. Не са налице касационни основания за отмяна на обжалваното съдебно решение, което като правилно следва се остави в сила, а на ответната страна да се присъдят претендираните разноски за юрисконсултско възнаграждение, които се определят в размер на 100 лв. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение