Решение № 9849 от 18.10.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Главна дирекция Пожарна безопасност и защита на населението Министерство на вътрешните работи (ГДПБЗН МВР), представлявана от директора, чрез юрисконсулт Вълчев срещу решение 1791 от 21.03.2023 година на Административен съд София-град по адм.д. 11130/2022 година, с което е отхвърлена жалбата й срещу решение от 16.11.2022 година на ръководителя на Националния орган по програма за трансгранично сътрудничество Интеррег V-A Румъния България 2014-2020 година за определяне на финансова корекция. Релевира касационни основания по чл.209, т.3 от АПК неправилно приложение на материалния закон и необоснованост. Възприема като неправилен извода на съда, че е заложил ограничителни критерии. Твърди, че не може да се прави заключение, че изискванията му към персонала за изпълнение на поръчката потенциално са могли да ограничат кръга от заинтересованите пазарни оператори, тъй като стойността на доставката е ниска, а сложността и отговорността за изпълнението са големи, гаранционните срокове за конструкцията и покритията са дълги, мястото на изпълнение е сравнително отдалечено от големи населени места, което налага транспортирането на необходимите материали на големи разстояния. Според касатора, предвид характеристиките на съоражението на учебна кула, е недопустима липсата на критерии, които да осигуряват професионална компетентност на персонала, включително правоспособност за проектирането, доставка и монтаж. Сочи, че поставените минимални изисквания към експертите за технически способности, макар и завишени спрямо поръчката с обект доставка, са пропорционални с оглед предмета на поръчката и неговата сложност и не са в нарушение на чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Прави искане за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване на друго, с което да се отмени оспорения административен акт. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът, ръководителят на Националния орган (НО) по програма за трансгранично сътрудничество Интеррег V-A Румъния България 2014-2020 година чрез юрисконсулт Димитрова оспорва касационната жалба като неоснователна. Претендира юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на предявените разноски от насрещната страна.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

При извършена служебна проверка за допустимост на касационната жалба, съдебният състав на седмо отделение на Върховния административен съд приема, че същата е подадена в срока по чл.211, ал.1 от АПК, от страна с правен интерес.

Производството пред Административен съд София-град е образувано по жалба на ГДПБЗН - МВР срещу решение от 16.11.2022 година на ръководителя на Националния орган по програма за трансгранично сътрудничество Интеррег V-A Румъния България 2014-2020 година за определяне на финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ, по договор 1983опд-24/10.04.2020 г., сключен с Олимп учебна кула Балчик ДЗЗД.

ГДПБЗН - МВР е бенефициер по договор за предоставяне на национално съфинансиране РД-02-29-425/07.11.2018 година. В изпълнение на договора бенефициерът провежда процедура обществена поръчка чрез договаряне без предварително обявление по ЗОП с предмет Изработка, доставка и монтаж на учебна кула, обезпечаваща учебно тренировъчния процес на ЦПВ Балчик при ГДПБЗН- МВР, във връзка с изпълнение на проект ROBG-351 Реализиране на съвместните действия при възникване на извънредни ситуации по програма за трансгранично сътрудничество Интеррег V-A Румъния България 2014-2020 година.

С обжалвания административен акт ръководителят на НО по програма Интеррег V-A Румъния България 2014-2020 година констатира допуснати от ГДПБЗН МВР в хода на тази процедура нарушения: Незаконосъобразни критерии за подбор, Технически и професионални способности, съгласно чл. 63 от ЗОП, изразяващи се в това участниците да разполагат с персонал с определена професионална компетентност и опит за изпълнение на поръчката, като персонълът следва да включва най-малко: Ръководител на екипа и проектант по част Архитектура - архитект с пълна проектантска правоспособност, Проектант по част Конструкции - инженер-конструктор с пълна проектантска правоспособност, Проектант с квалификация по част ПБЗ - инженер с пълна проектантска правоспособност, Проектант по част Управление на отпадъците - инженер с пълна проектантска правоспособност; Проектант по част Геодезическа - инженер с пълна проектантска правоспособност, Технически ръководител на обекта и Специалист по безопасност и охрана на труда - координатор по безопасност и здраве, Експерт по контрол на качеството, изискванията към които реферират към изисквания към персонал по поръчка с предмет строеж. Възложителят изрично е въвел обаче изискване в т.7 от Техническата спецификация Изпълнителят за своя сметка да изготви и представи на Възложителя необходимата документация съгласно чл.56 ал.2 от ЗУТ за получаване на разрешение от главния архитект на община Балчик.

Според ръководителя на НО така поставените изисквания не са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката и са въведени в нарушение на чл. 59, ал. 2 и чл. 2 и ал. 2 от ЗОП, като въвеждането им води до нарушаване на принципите в чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП. Нарушенията са квалифицирани като нередности по т.11, б.б от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процесните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности) и е определена финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по договор 1983опд-24/10.04.2020 г., сключен с Олимп учебна кула Балчик ДЗЗД.

За да отхвърли жалбата срещу решението, съдът е приел, че актът е издаден от компетентен орган, във валидна писмена форма, при спазване на процедурата по издаването му и правилно приложение на материалния закон. Приел е за правилен извода на административния орган за осъществено от възложителя нарушение на чл. 59, ал. 2 и чл. 2 и ал. 2 от ЗОП, доколкото за монтажа, доставката и изработката на едно преместваемо съоръжение, каквото е учебната кула, на която да се провеждат тренировки, е поставил несъответстващи на предмета на поръчката изисквания:

• към всички проектанти по съответните части да имат пълна проектантска правоспособност, в нарушение на чл.230 Закона за устройство на територията (ЗУТ) вр. чл.7 ал.3 т.2 от Закона за камарата на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП);

-към техническия ръководители на обекта изисквания, които реферират към нормата на чл. 163а ЗУТ, без предметът на поръчката да има характеристиките на строеж по смисъла на ЗУТ;

-към специалиста по безопасност и охрана на труда - координатор по безопасност и здраве да притежава удостоверение по чл.5 ал.2 от Наредба 2/2004 за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд, въпреки че предметът на поръчката не е строеж по смисъла на ЗУТ.

Приел е наличие на трите елемента от фактическия състав на нередността по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности и е направил извод за законосъобразно определена финансова корекция.

При извършена служебна проверка на основанията по чл. 218, ал. 2 АПК, съставът на седмо отделение на ВАС приема, че обжалваният съдебен акт е валиден и допустим.

Касаторът не сочи възражения за допуснати съществени процесуални нарушения.

Досежно правилното приложение на материалния закон:

Страните не спорят по фактите. Пред касационната инстанция страните не спорят и, че обжалваният административен акт е издаден във валидна писмена форма, от компетентен орган, при спазване на процедурата по издаването му. В тази част мотивите на касационната инстанция препращат към първоинстанционното решение.

Спорът е относно правилното приложение на материалния закон в частта досежно твърдяното като осъществено нарушение:

Страните не спорят, че поставените изисквания към проектантите, техническия ръководител на обекта и към специалиста по безопасност и охрана на труда - координатор по безопасност и здраве реферират към нормативни изисквания относими за строежите, каквото процесното съоръжение не е. В случая предметът на обществената поръчка е Изработка, доставка и монтаж на учебна кула, обезпечаваща учебно тренировъчния процес на ЦПВ Балчик при ГДПБЗН - МВР, като е посочено, че Учебната кула представлява триетажна метална конструкция условно разделена на две части Празно пространство и Етажно пространство. Заложено е, че учебната кула представлява П-образна метална конструкция снабдена с различни точки за захващане на въжени системи, като идеята на съоръжението е имитиране на провисване и действия при самостоятелно спасяване с изтегляне и спускане, и спасяване на пострадал с изтегляне и спускане. Възложителят е поставил изискване изпълнителят за своя сметка да изготви и представи на възложителя необходимата документация съгласно чл.56 ал.2 от ЗУТ за получаване на разрешение от главния архитект на община Балчик. Съгласно чл. 56 ЗУТ върху поземлени имоти могат да се поставят преместваеми увеселителни обекти, преместваеми обекти за административни, търговски и други обслужващи дейности, преместваеми обекти за временно обитаване при бедствия и преместваеми обекти свързани с отбраната и сигурността на страната. Съгласно чл. 56, ал.2 ЗУТ за преместваемите обекти в поземлените имоти се издава разрешение за поставяне въз основа на схема и проектна документация, одобрени от главния архитект на общината. Според легалното определение на преместваем обект съгласно § 5, т.80 от ДР на ЗУТ, това е обект, който няма характеристиките на строеж и може след отделянето му от повърхността и от мрежите на техническата инфраструктура да бъде преместен в пространството, без да губи своята индивидуализация и/или възможността да бъде ползван на друго място със същото или подобно предназначение на това, за което е ползван на мястото, от което е отделен, като преместването му и/или премахването му не изменя трайно субстанцията или начина на ползване на земята, както и на обекта, върху който се поставя или от който се отделя. Преместваемият обект може да се закрепва временно върху терена, като при необходимост се допуска отнемане на повърхностния слой, чрез сглобяем или монолитен конструктивен елемент, който е неразделна част от преместваемия обект и е предназначен да гарантира конструктивността и пространствената устойчивост на обекта и не може да служи за основа за изграждане на строеж.

Тъй като процесната учебна кула не представлява строеж по смисъла на ЗУТ, а преместваем обект по смисъла на чл. 56, ал. 1 ЗУТ, спорният въпрос е, поставените изисквания към проектантите, техническия ръководител на обекта и към специалиста по безопасност и охрана на труда - координатор по безопасност и здраве, рефериращи към изискванията за строежите, относими ли са към предмета на поръчката и ако са, пропорционални ли са на този предмет?

В решение на Съда от 31 март 2022 година по дело С-195/21, СЕС изрично посочва, че член 58, параграфи 1 и 4 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО, изменена с Делегиран регламент (ЕС) 2017/2365 на Комисията от 18 декември 2017 г., трябва да се тълкува в смисъл, че допуска възможността в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка възлагащият орган да наложи като критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на икономическите оператори, изисквания, които са по-стриктни от минималните изисквания, поставени от националната правна уредба, стига такива изисквания да са необходими, за да се гарантира, че кандидатът или оферентът има техническите и професионалните способности да изпълни възлаганата поръчка, да са свързани с предмета на поръчката и да са пропорционални на този предмет.

В конкретната хипотеза, поставените изисквания са допустими такива, доколкото представляват изисквания по чл.63, ал.1, т. 5 от Закона за обществените поръчки във връзка с чл.59, ал.1, т. 3 от същия нормативен акт. Но те не са относими към предмета на поръчката и не са свързани с него. Чл.59, ал.2 от ЗОП изисква поставените критерии да са съобразени с предмета на поръчката. Ето защо и поставеният от касатора въпрос за пропорционалност се явява неотносим. Ограничението не може да се приеме като резултат от оперативната самостоятелност на възложителя за определяне на пропорционални (макар и завишени съобразно норматива) изисквания с оглед качественото изпълнение на поръчката, тъй като те са изначално неотносими към този предмет. Както съдът посочи по-горе, предмет на поръчката е преместваемо съоръжение, а не строеж по смисъла на ЗУТ, поради което и поставените и посочени по-горе изисквания се явяват неотносими към предмета на поръчката. Сложността и отговорността за изпълнението на преместваемото съоръжение, дори и да са големи, не се явяват основание за определяне на критерии за подбор, които не са относими към предмета на поръчката, тъй като се отнасят към друг предмет, а именно строеж.

Посочените нарушения на ЗОП попадат в обхвата на определението за нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 и § 1, т. 2 от Допълнителните разпоредби (ДР) на Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС 173/13.07.2016 г. На основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление за този вид нередност е приложима финансова корекция по т. 11, буква б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Съгласно дефиницията за нередност, за да е налице вреда за бюджета на Съюза, не е необходимо да е доказана реална вреда. Достатъчна е и потенциалната възможност за такава, а когато става въпрос за неспазване на правилата за възлагане на обществени поръчки, нередност е налице "доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд" решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45 (вж: решение на ВАС по адм. д. 4803/2021 г.). Ограничаването на конкуренцията се постига чрез въвеждане на критерии за подбор, които не са относими към предмета на поръчката. Размерът на финансовата корекция по т. 11, б. б е 5% върху допустимите разходи, финансирани от ЕСИФ по договор 1983опд-24/10.04.2020 г., сключен с Олимп учебна кула Балчик ДЗЗД, като същият се явява съобразен с естеството и сериозността на извършеното нарушение.

Горното обосновава извод за правилност на решението на първоинстанционния съд и същото следва да бъде оставено в сила.

Предвид изхода на спора, на ответника по касационната жалба следва да се присъдят разноски по делото, представляващи юрисконсултско възнаграждение, в размер на 100 лева.

Предвид гореизложеното и на основание чл.221, ал.2 от АПК съставът на Върховния административен съд