Решение № 14637 от 31.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7851/2019 г.

Решение № 14637 от 31.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7851/2019 г., I о., докладчик председателят Йордан Константинов Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. С решение № 926 от 9.05.2019 г., постановено по адм. д. № 936/2019 г., Административен съд – Варна, VIII състав, е отменил по жалба на "Поля-62" ЕООД, ЕИК 201820277, с адрес на управление: гр. Варна, ж. к. Трошево, бл. 11, вх. В, ап. 28, представлявано от управителя А. Цампарова, Заповед за налагане на принудителна административна мярка /ПАМ/ № 101-ФК/19.03.2019 г., издадена от началника на отдел "Оперативни дейности" - Варна, в Главна дирекция "Фискален контрол" при ЦУ на НАП, с която е наложена ПАМ "запечатване на търговски обект" и забрана за достъп до него за срок от 10 /десет/ дни. Срещу така постановеното решение е подадена касационна жалба от К. Ангелов в качеството му на началник на отдел "Оперативни дейности" - Варна, в Главна дирекция "Фискален контрол" при ЦУ на НАП, чрез юрисконсулт Р. Георгиева. В същата се прави оплакване, че решението на Административен съд – Варна е неправилно, като необосновано – отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. В жалбата се излагат подробни доводи в подкрепа на оплакванията. Моли Върховния административен съд да постанови решение, с което да отмени решението на Административен съд – Варна. Претендира присъждане на юрисконсулско възнаграждение. Ответното по касационната жалба дружество "Поля-62" ЕООД оспорва подадената жалба в писмен отговор от 30.05.2019 г. Претендира заплащане на разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на първо отделение, като прецени допустимостта на жалбата и наведените в нея касационни основания, съгласно разпоредбата на чл. 218 от АПК, приема за установено следното: Касационна жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна страна и е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. Предмет на оспорване пред административния съд е била Заповед за налагане на принудителна административна мярка /ПАМ/ № 101-ФК/19.03.2019 г., издадена от началника на отдел "Оперативни дейности" - Варна, в Главна дирекция "Фискален контрол" при ЦУ на НАП, с която е наложена ПАМ – запечатване на търговски обект – център за красота "Поля", находящ се в гр. Варна, ул. "Пирин" № 30, стопанисван от "Поля - 62" ЕООД и забрана за достъп до него за срок от 10 /десет/ дни. Прието е, че обжалваната заповед е издадена от компетентен орган и при липса на съществени процесуални нарушения. Първоинстанционният съд е описал подробно установената фактическа обстановка по издаване на оспорената заповед, като е посочил, че фактите довели до издаването на заповедта са установени при извършена проверка на 18.03.2019 г. в 14, 25 часа от органи по приходите на търговски обект – център за красота "П.", находящ се в гр. Варна, ул. Пирин № 30, стопанисван от жалбоподателя (сега ответник) "Поля-62" ЕООД. При проверката била извършена контролна покупка на услуга – дамско подстригване на стойност 8, 00 лв., при която не била издадена фискална касова бележка от въведеното и работещо в обекта фискално устройство модел Tremol ZS-KL с рег. № в НАП 3896624/20.08.2018 г., ИН на ФУ ZK083265 и ИН на ФП 50147765. След легитимацията на проверяващите бил отпечатан дневен финансов отчет, от който било видно, че продажбата на стойност 8, 00 лв. не е отразена като регистрирана чрез издаване на фискален бон. Констатациите от проверката са обективирани в Протокол за извършена проверка № 0280725/18.03.2019 г. Видно от т. 2 на същия, не е извършвана проверка на касовата наличност и не е извършвана съпоставка между фактическата и разчетената по ФУ наличност. В следствие на извършената проверка на търговеца е наложена ПАМ "запечатване на търговски обект и забрана за достъп до него" за срок от 10 дни със Заповед № 101-ФК/19.03.2019 г., издадена от началника на отдел "Оперативни дейности" - Варна, в Главна дирекция "Фискален контрол" при ЦУ на НАП. За да постанови обжалваното решение, административният съд е приел, че в конкретния случай извършването на нарушението, за което е приложена обжалваната ПАМ, не е установено по безспорен начин. Според съда въпреки че протоколът за проверка по чл. 50, ал. 1 от ДОПК е официален удостоверителен документ и съдържанието му, досежно констатациите при проверката, се ползва с материална доказателствена сила, в случая съставеният протокол не установява по категоричен начин извършването на нарушението по чл. 3, ал. 1, вр. чл. 25, ал. 1, т. 1 от Наредба № Н-18/2006 г. Съдът се е позовал на показанията на разпитаната по делото св. Г. Стойкова – на длъжност "фризьор" в "Поля-62" ЕООД, и е приел, че по време на проверката в салона са извършвани услуги по "подстригване" – на стойност 8 лв. и "педикюр" – на стойност 17 лв., приключили почти едновременно, като е издаден един бон за двете. Посочено е, че според изведения финансов отчет и КЛЕН, последното регистрирано плащане преди започване на проверката, е в 14, 15 часа за услуга "маникюр" на стойност 25 лв. Съдът е приел, че видно от ПИП № 0280725/18.03.2019 г. органите по приходите не са извършили проверка на касовата наличност, съответно не са извършили съпоставка между касовата наличност и разчетените по ФУ обороти, а при твърдяното нарушение на чл. 25, ал. 1 от Наредбата, би следвало в касата на търговския обект да има положителна разлика най-малко равна на стойността на твърдяната контролна покупка – в случая 8, 00 лв. По тези съображения съдът е направил краен извод, че административният орган не е обосновал извършено нарушение по чл. 25, ал. 1, вр. чл. 3, ал. 1 от Наредба № Н-18/2006 г., съответно не е обосновано основанието за налагане на ПАМ, поради което заповедта се явява незаконосъобразна и следва да се отмени. Решението на административния съд е правилно и законосъобразно. В касационната жалба на началника на отдел "Оперативни дейности" - Варна, в Главна дирекция "Фискален контрол" при ЦУ на НАП, се поддържат оплаквания за неправилност на решението на административния съд поради нарушение на материалния закон и необоснованост. По същество основното възражение на касационния жалбоподател се свежда до това, че за допуснатото нарушение от контролните органи е съставен съответния протокол № 0280725/18.03.2019 г., който по силата на чл. 50 ДОПК се ползва с материална доказателствена сила, а при съставянето му от задълженото лице не са посочени искания, възражения или бележки. Навеждат се доводи, че съгласно Приложение № 2 към чл. 8, ал. 1, т. 2 от Наредба № Н – 18/2006 г. на МФ фискалното устройство трябва да осигурява самостоятелни натрупващи регистри за департаменти и данъчни групи, поради което услугата "подстригване" е следвало да бъде регистрирана отделно от услугата "маникюр", като данните от КЛЕН № 003785/18.03.2019 г. по никакъв начин не кореспондират с показанията на разпитаната свидетелка Стойкова. Посочва се още, че по административното производство за извършеното нарушение е било издадено и наказателно постановление, връчено на задълженото лице, глобата по което е заплатена от дружеството, а до приключване на делото в НАП не е постъпила молба по реда на чл. 187, ал. 4 ЗДДС са прекратяване на ПАМ. По направените оплаквания настоящият състав на касационната инстанция приема за установено следното: С оглед на данните по делото и твърденията на страните първоинстанционният съд правилно е приел, че основният спорен въпрос между страните е относно това дали има извършено нарушение, обосноваващо прилагането на ПАМ при условията на чл. 186, ал. 1, т. 1, б. "а" ЗДДС. Направените в тази насока изводи от административния съд са логически обосновани на фактите и доказателствата по делото и се споделят от настоящата съдебна инстанция. Изложеното в касационната жалба относно доказателствената сила на съставения протокол от контролните органи по същество е вярно, но няма пречка тази доказателствена сила да бъде преценена и с оглед на другите събрани в производството доказателства. В случай показанията на свидетелката Стойкова, които не се опровергават от останалите доказателства по делото, опровергават основния спорен факт – че няма издаден фискален бон за регистриране на извършена от задълженото лице услуга. В тази насока свидетелските показания са в съответствие и с обстоятелството, че при проверката не е установено разминаване между касовата наличност и маркираните услуги, каквото разминаване е логично да бъде налице, ако няма издаден изобщо фискален бон за контролната услуга. Неспазването на изискването за самостоятелно маркиране на различните данъчни групи и департаменти при издаването на фискален бон съставлява също нарушение на финансовото законодателство, но допуснатото в тази насока нарушение не е от такова естество, че да обосновава налагането на такъв вид принудителна административна мярка. Наведените доводи от касатора, свързани с издаването в рамките на административното производство и на наказателно постановление за допуснатото административно нарушение, глобата по което е заплатена от задълженото лице, не променят крайния извод на съда за незаконосъобразност на издадената заповед за налагане на ПАМ. От данните по делото е видно, че за допуснатото нарушение от страна на "П. 62"-ЕООД има издадена наказателно постановление № 426445 – F478943/5.04.2019 г. /л. 34 от първоинстанционното дело/, с което на дружеството е наложена имуществена санкция в размер на 500 лв. Съгласно приложеното на л. 31 от същото дело определение № 885 от 16.05.2019 г. на Районен съд – гр. Варна, постановено по анд 1921/2019 г., производството по оспорване на въпросното наказателно постановление е прекратено поради оттегляне на жалбата от страна на дружеството, а дължимата глоба е била заплатена от дружеството на 15.04.2019 г. /л. 28 от първоинстанционното дело/. Влизането в сила на наказателното постановление и плащането на глобата са основания за приложение на чл. 187, ал. 4 ЗДДС/при поискване от задълженото лице/, но от тях не могат да бъдат правени изводи за законосъобразност на издадената заповед за налагане на ПАМ. След като е стигнал до краен извод за незаконосъобразност на издадената заповед за прилагане на ПАМ и е отменил същата, Административен съд – гр. Варна е постановил едно правилно съдебно решение, което не страда от пороците, твърдяни в касационната жалба и при условията на чл. 221, ал. 23 АПК следва да бъде оставено в сила. При този изход на процеса Националната агенция по приходите следва да бъде осъдена да заплати на ответното по касация дружество разноски по делото за настоящата инстанция в размер на 500 лв., съгласно представения списък с разноски и доказателства към него /л. 25 – 26 от настоящето дело/. Водим от горното и на основание на чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, състав на първо отделение,