Решение № 4262 от 21.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8597/2018 г.

Решение № 4262 от 21.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8597/2018 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на зам. министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Регионално развитие" 2007 -2013 срещу решение № 1513 от 08.03.2018 г. по адм. д. № 8376/2017 г. на Административен съд С.- град, в частта, с която е отменено писмо изх. № 99-00-6-6899/12.12.2012 г. на ръководителя на УО по ОПРР 2007-2013 г, в частта, с която на Община Л. по договор за безвъзмездна финансова помощ /ДБФП/ № BG161 PO001/4. 1-02/2008/007 от 21.05.2009 г. е наложена финансова корекция в размер на 74570. 06 лв., съставляващи 10% от разходите за СМР по договора с изпълнителя "Виастройинженеринг" ООД с № BG161 PO001/4. 1-02/2008/007 S -04/18/04.03.2010 г. и е осъден ръководителя на УО по ОПРР 2007-2013 г. при Министерство на регионалното развитие и благоустройство да заплати на Община Л. сумата 14110 лв., представляваща разноски по делото. Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Претендира юрисконсултско възнаграждение. От същия жалбоподател е подадена и частна жалба срещу определение № 3550/05.06.2018 г. по адм. д. № 8376/2017 г. на Административен съд С.- град, с което е отхвърлено искането по чл. 248 от ГПК, във връзка с чл. 144 АПК, за изменение на решение № 1513/8.03.2018 г. по адм. дело № 8376/2017 г. на Административен съд С.-град, в частта за разноските. Община Л., чрез процесуалния й представител, е представила писмен отговор по касационната жалба и писмен отговор по частната жалба. В съдебно заседание излага доводи, че финансовата корекция, обоснована с прилагане на съответни разпоредби от Методологията, респективно ПМС № 134, е наложена по нормативен акт, който не е действащ към момента на извършване на претендираните нарушения и по този начин неправомерно му е придадено обратно действие. Съдът посочил, че счита извършените нарушения за действително съществуващи, но не изложил мотиви поради което в отговора на касационната жалба са изложени противни събражения. Претендира разноски, представя списък на разноските. Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена на 05.04.2018 г., в предвидения от закона срок, при връчено съобщение за решението на 22.03.2018 г. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. С определение № 52 от 24.07.2017 г. по ад № 40/2017, т. на смесен петчленен състав е посочено, че с решение № 200 от 31.03.2017 г. постановено по търг. дело № 2590/2015 г. на ВКС, е обезсилено решение № 890 от 30.04.2015 г. по търг. дело № 670/2014 г. на САС и потвърденото с него решение № 1897/27.11.2013 г. по т. д. № 481/2013 г. на Софийски градски съд, като е делото е изпратено по подсъдност на Административен съд С.- град. П. е, че решението на Върховния касационен съд, с което е определен като компетентен да се произнесе по повдигнатия спор Административен съд – С.-град е влязло в сила, то е задължително за съда, който го е постановил и за всички съдилища в Република България, съответно правилността му не може да бъде преценявана в производството по чл. 135, ал. 4 АПК, поради което делото е изпратено на Администратвен съд С.- град. З. да отмени частично оспорения акт, Административен съд С.- град е описал подробно установените от административния орган и описани подробно в акта нарушения и нередност. Посочил, че са налице допуснатите от бенефициента нарушения на национални разпоредби /ЗОП/, което съгласно чл. 70, ал. 1, т. 10 от ЗУСЕСИФ съставлява нередност, но приел, че в оспорения административен акт липсва обосновка за начина на определяне на тяхното финансово влияние върху бюджета отреден по съответната програма и върху общия бюджет на ЕО и с оглед допуснатото нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК при издаване на волеизявлението, обективирано в писмо № 99-00-6-6899/12.12.2012 г. на ръководителя и УО по ОПРР 2007-2013 г. - предмет на оспорване, е налице основание по чл. 146, т. 2 от АПК за неговата отмяна. Решението е неправилно. Неправилно е прието от съда, че липсват фактически и правни основания за издаване на акта. Писмо, изх. № 99-00-6-6899/12.12.2012 г., съдържа фактически и правни основания, засегнатите права и създадените за бенефициента по ДПБФП задължения, очертан е съставът на констатираните нарушения, посочена е квалификацията на нередностите, начинът на определяне на финансовата корекция, мотивите за това. Действително съдът не посочил изрично собствени мотиви за наличие на нарушенията, но след като подробно е описал нарушенията и изводите на административния орган и е приел наличие на тези нарушения, явно е възприел мотивите на административния орган. В касационната жалба не се сочи като касационно основание съществено нарушение на административнопроизводствените правила, поради което касационната инстанция ще извърши проверка за правилното прилагане на материалния закон със връзка с тези мотиви. При провеждане на процедура по Наредбата за възлагане на малки обществени поръчки(отм.); за избор на изпълнител на СМР е установено нарушение на чл. 28, ал. 2, чл. 25, ал. 2, т. 6, ал. 5 и чл. 2, ал. 1, т. 3, от ЗОП (ред. изм. ДВ. бр. 94 от 31 Октомври 2008 г.), както и нарушение на разпоредба на европейското законодателство - чл. 89 от Регламент 1605 (ЕВРАТОМ)/2002 г. Нарушението е класифицирано като нередност по т. 23 от Насоките СОСОР 07/0037/03, респективно нередност по т. 3 от Приложение № 3 към чл. 6, ал. 2 на МОФК, приета с ПМС № 134/2010 г. - "Неравноправно третиране на участници в процедурата". При определянето на финансовата корекция е използван пропорционален подход. Корекцията е в размер на 10% от разходите по засегнатия договор с изпълнителя "Виастройинженеринг" ООД. Установено е, че методиката за оценка на постъпилите предложения не дава възможност за определяне на точен метод за изчисляване на съответните точки, които следва да получи допуснатото до оценка предложение по показател Тп - Техническа оценка. Показателят Тп - Техническа оценка, се е състоял от три подпоказателя (организация и метод на строителство - 30, т., линеен график за изпълнение на поръчката - 40, т. и описание на мерките, които ще се предприемат при изпълнението на строителството за опазване на околната среда - 30, т.). Възложителят е посочил само максималния брой точки по отделните показатели, но не и стъпката, с която ще бъде намалявана оценката при несъответствие е изискванията на възложителя, а методиката за оценка следва да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки един показател. С съгласно чл. 28, ал. 2 от ЗОП (отм.); методиката за определяне на комплексната оценка на офертите следва да съдържа показателите за комплексна оценка, тяхната относителна тежест и точни указания за определяне на оценката по всеки показател. Заложени са показатели в методиката за оценка, от които не става ясно по какъв начин участниците следва да подготвят своите предложения, за да могат да бъдат оценени с максимален брой точки по съответния показател, респективно как ще се извършва определянето на оценките от комисията за провеждане на процедурата и въз основа преценката на кои конкретни параметри в офертите ще се присъжда съответния брой точки. Тези показатели следва да са точно определени по съдържание, с определени точни указания за тяхното оценяване, което да намали риска от субективна оценка от членовете на комисията. В Протокол № 2 на оценителната комисия не са описани основните различия на оценяваните технически предложения на участниците довели до разликата при формирането на оценките по показател Тп. В полета III 2. 2 и III 2. 3 от обявлението възложителят е следвало да укаже минималните изисквания за икономическо състояние и технически възможности, на които да отговарят кандидатите или участници, за да бъдат допуснати до участие в процедурата, както и документите, с които тези изисквания се доказват. Възложителят и в двете колони е допуснал да бъде посочена една и съща информация - изискал е документи, без да е указал обстоятелствата, които същите следва да доказват (напр. изискванията за представяне на отчет за приходите и разходите както и баланс за предходните 3 години). Посочените документи не би следвало да бъдат разглеждани като критерии за подбор. Допуснато е несъответствие на изискването посочено в буква б - (изискване за годишен резултат (след платени данъци) на участника да е положителен резултат) и посочените в лява колона изискуеми документи буква б (списък с изпълнените договори за строителство през последните 5 години). В обявлението на възложителя за доказване на техническите възможности на кандидатите се изисква удостоверение за вписване в ЦПРС или еквивалентно, което да позволява извършването на строителни работи предмет на поръчката. В Указанията за подготовка на офертите, възложителят е посочил, че участникът следва да притежава регистрация в ЦПРС за строежи минимум 1-ва категория. От протоколите на комисията е видно, че неспазването на това изискване е довело до отстраняване на 3-ма от участниците в процедурата. Едва на етап оценка на подадените предложения, комисията категорично е посочила, че изискваната от участниците регистрация е за I категория, IV група строителство. Това не е ясно разписано в документацията по процедурата, което е довело до объркване на участниците в процедурата. С оглед на това, че до оценка са допуснати 5 участници, както и че потенциалните участници не са разбирали точната категория строежи, УО е счел, че са нарушени основните принципи на ЗОП, а именно - чл. 28, ал. 2, чл. 25, ал. 2, т. 6, ал. 5 и чл. 2, ал. 1, т. 3, от ЗОП (ред. изм. ДВ. бр. 94 от 31 Октомври 2008 г.) Правилно е прието от административният орган, че условията за подбор е следвало да бъдат формулирани по ясен и общодостъпен начин, с което да се гарантира коректното им разбиране от всички заинтересовани лица. Вместо това, възложителят е оповестил в обявлението на обществената поръчка - стр. 6, т. 4, както и в документацията на поръчката - Образец № 16 "Списък на документите, съдържащи се в офертата съдържание на плик "А" неясно и предполагащо повече от задълбочен анализ условие. Указано е, че участникът следва да представи удостоверение за вписване в ЦПРС или еквивалентно, което да позволява извършването на строителни работи, предмет на настоящата поръчка. Комисията за оценка на офертите е приела, че подходящата категория и група строежи е първа категория, IV група. В ЗУТ и в Наредба № 1/30.07.2003 г. за номенклатурата на видовете строежи за извършване на СМР няма конкретно формулирана група и категория строеж за укрепване на свлачища и срутища, какъвто е бил предметът на спорната обществена поръчка. По начина на изписване от възложителя условието е неясно, защото и в ЗУТ и Наредбата няма конкретна формулировка за това. В същото време възложителят община Л. не е посочил точната категория и група строежи в обявлението и документацията на обществената поръчка. Неоснователни са доводите на ответната страна, че дори в документацията да е било ясно разписано, че участниците следва да представят удостоверение за строежи първа категория, IV група, тримата участника също са подлежали на отстраняване, тъй като неясните условия са се отразили на участието и на потенциалните участници, а не само на лицата подали докумени за участие в процедурата. Правилно е прието от административния орган, че независимо, че документацията на възложителя е допусната до изпълнение, не е обжалвана и е влязла в сила, и не са постъпили запитвания от потенциалните участници с искане за даване на разяснения, касаещи минималните изисквания, документите, с които се доказват и методиката за оценка, възложителят отговаря за заложените неясни и в този смисъл дискриминационни изисквания, довели до отстраняването на участниците (отстранени са от участие трима участници). Неправилно съдът е възприел, че административният орган е избрал неправилен метод за изчисляване на финансовата корекция в размер на 74 570, 06 лв., представляваща 10 % от разходите по сключен договор с изпълнител "Виастройинженеринг" ООД като е приложил пропорционален подход относно констатираното нарушение при проведената процедура открит конкурс по НВМОП за СМР и без да се установил и доказал причинно-следствена връзка между нарушението и финансовия му ефект върху средствата от ЕСИФ. РУО е основал акта си както приложимата към съответния момент Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци, приета с ПМС № 134 от 2010 г. (МОФК), така и на т. 23 от Насоките СОСОР 07/0037/03. Неоснователни са възраженията на ответната страна, че финансовата корекция е наложена по нормативен акт, който не е действащ към момента на извършване на нарушението, след като като финансовата корекция е наложена по ДБФП, сключен с Община Л. на 21.05.2009 г. и съгласно § 1, ал. 2 от ЗР на Постановление № 134 на МС от 5.07.2010 г. Методологията се прилага и за договори за безвъзмездна финансова помощ, сключени до влизането в сила на постановлението, при съгласие между договарящите страни, а в случая няма съгласие. Съгласно § 1, ал. 3 от ЗР на Постановление № 134 на МС от 5.07.2010 г. извън случаите по ал. 2 по договори за безвъзмездна финансова помощ, сключени преди влизане в сила на постановлението, могат да се налагат финансови корекции в съответствие с чл. 98 от Регламент № 1083/2006 на Съвета от 11 юли 2006 г. за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд или чл. 33 от Регламент № 1290/2005 на Съвета от 21 юни 2005 г. относно финансирането на Общата селскостопанска политика и Насоките на ЕК за определяне на финансовите корекции, които следва да се прилагат спрямо разходите, съфинансирани от Структурните фондове и Кохезионния фонд, при неспазване на правилата относно обществените поръчки (COCOF 07/0037/03), като договарящите и одитните органи съответно прилагат чл. 12 - 14 от методологията. При определяне размера на финансовите корекции УО е отчел естеството и сериозността на допуснатото нарушение на приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство, довело до неравноправно третиране на участници в процедурата. В т. 15 от писмо с изх. № 99-00-6-6899/12.12.2012 г., се съдържа подробна аргументация относно начина на определяне на финансовата корекция, както и относно размера на определената финансова корекция за допуснатите нарушения в процедурата за СМР. РУО е определил като приложим процент за финансово коригиране на разходите по сключения с изпълнител договор за МСР - 10 %, като е счел, че не са налице такива смекчаващи обстоятелства, които да определят намаляването на размера на корекция под предвидените 10 % от разходите по договора с изпълнителя на СМР съгласно МОФК, приета с ПМС № 134/2010 г., респективно Насоките СОСОР 07/0037/03. При преценката на финансовото влияние от нарушението върху средствата от ЕСИФ, УО е преценил тежестта и сериозността на извършените нарушения, като е отчел броя на подадените оферти и основанията за отстраняване на участниците. Отчетено е, че процедурата за обществена поръчка е развита в общо осем обособени позиции като участниците са били задължени да подадат оферти за всички обособени позиции, подадени са общо девет оферти, обществената поръчка не е била обжалвана на етап обявяване, нито след издаване на решението на възложителя за класиране. При определянето размера на финансовата корекция е отчетено и наличието на утежняващи обстоятелства. От участие са отстранени трима участници с единствено основание, че не отговарят на изискуемата група и категория строежи. Комисията е съобразила, че изискването на възложителя е било за I категория, IV група строежи, като изхожда от твърде специфичната си експертиза, знания и умения, каквито знания не е задължително да притежават потенциалните участници. Предполага се, че участник, у когото е настъпило объркване вследствие на неясно заложения критерий за подбор и е отстранен, би могъл да бъде класиран на първо място и да бъде избран за изпълнител. Обстоятелството, че са допуснати до оценка 5 участници, вкл. и по показател цена не води до друг извод, тъй като не са отворени пликовете с ценово предложение на тримата отстранени участници. Тъй като на недопуснатите до оценка на офертите не се разглеждат ценовите предложения, предвид което пликът с предлаганата цена остава неотворен, не е възможно да се измери точното финансово влияние на допуснатото нарушение на възложителя чрез сравнителен анализ между офертата на отстранения и офертата на класирания на първо място участник. Посочено е влиянието на нарушението, изразяващо се в неясни и в този смисъл дискриминационни изисквания, довели до отстраняването на участниците в процедурата, водещо до неравноправното им третиране, както и че комисията не е оценила по отделните 8 позиции постъпилите оферти, а е извършила това общо за всички 8 обекта СМР, което е от значение от гледна точка на разхода на европейски средства и има финансовото отражение върху разходите за всички осем обекти по проекта. Тежестта и влиянието на нарушението са довели до прилагането на основния процент на предвидената финансова корекция - 10% от разходите по сключения договор за СМР с изпълнителя "Виастройинженеринг" ООД, възлизащи на сумата от 74 570, 06 лева с ДДС. В писмо, изх. № 99-00-6-6899/12.12.2012 г., се съдържат мотиви относно начина на определяне вида и размера на наложената на община Л. финансова корекция. При определянето й УО на ОПРР е приложил пропорционален подход. Точна сума на финансовото отражение на нарушенията, при правилно приложен пропорционален метод, не се установява, тъй като ако е възможно се прилага диференцирания подход. При пропорционалния метод се прилага предвиден процент в определени граници. С решения на Европейския Съд по Дело С-406/14 от 14 юли 2016 г и С-465/10 от 21.12.2011 г., се тълкува разпоредбата на чл. 2, т. 7 от Регламент № 1083/2006 г. и се стига до заключение, че по Структурните и Кохезионни фондове следва да се финансират единствено дейности, провеждани в пълно съответствие с правото на Съюза и, че доколкото не може да се изключи възможността нарушенията да имат отражение върху бюджета на съответния фонд то същите представляват нередност. За сметка на това няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. В настоящия случай, поради спецификата на разглежданото нарушение, изразяващо се в неравноправно третиране на участници в процедурата, поради неясни и в този смисъл дискриминационни изисквания, довели до отстраняването на участниците, не е възможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици, тъй като нарушението, води до накърняване на основните принципи, регламентирани в чл. 2 на ЗОП, т. е. финансовото им отражение не е и не може да бъде конкретно определено, но е определяемо. Нарушението на правото на Съюза и в частност на принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, които се явяват накърнени при констатираното нарушение, създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. С оглед характера на нарушението е обективно невъзможно е да бъде установено конкретното финансово отражение на вредата, за да се определи точно разликата между разходваните средства при и без нарушението. При стриктно спазване от страна на възложителя на приложимите правила, и други участници е можело да подадат оферти, съответно при законосъобразно посочване на критериите за подбор, класирането на участници е можело да бъде различно и средствата на Европейския съюз да бъдат разходвани по-ефикасно. Предвид на това, неправилно съдът е приел, че в административния акт не е доказано финансовото влияние от извършеното и причинноследствената връзка между него и настъпилите вреди върху бюджета на ЕС. Ч. извършването на финансови корекции се намалява размерът на изразходваните средства - допустимите разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Видно от договора за безвъзмездна финансова помощ средствата предоставени от ЕСИФ са 100 %. С оглед на това обжалваното съдебно решение следва да се отмени, ведно с присъдените по делото разноски и вместо него да се постанови решение, с което да се отхвърли подадената жалба срещу акта в обжалваната част, включително за присъдените разноски. Тъй като съдебното решение следва да се отмени в обжалваната част, вкл. в частта за присъдените разноски, определението по чл. 248 ГПК, във връзка с чл. 144 АПК, с което е отказано изменение на решението, в частта за разноските, също следва да се отмени с оглед изхода на спора. В полза на административния орган следва да се присъди претендираното за касационното производство юрисконсултско възнаграждение, в размер на 450 лв. по чл. 25, ал. 5 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Като има предвид изложените мотиви и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ АПК и чл. 221, ал. 3, предл. първо, във връзка с чл. 236 АПК, Върховният административен съд Седмо отделение