Решение № 11583 от 2.10.2014 г. на ВАС по адм. д. № 8275/2014 г.

Решение № 11583 от 2.10.2014 г. на ВАС по адм. д. № 8275/2014 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК, вр. чл. 122е, ал. 1 и 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на консорциум "Кюстендил" - дружество по ЗЗД, със седалище гр. Кюстендил, представлявано от управителя Николай Антонов Йосифов, с участници "Булпласт Инвест" ООД и "Строителна фирма - Рила" ЕООД, подадена чрез управителите им, срещу Решение № 619 от 14.05.2014 г., постановено по преписка № КЗК - 450/2014 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е отменено Решение № 41/28.03.2014 г. на кмета на община Кюстендил за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Късно антична и средновековна крепост "Хисарлъка": Подобект № I: Консервация, реставрация и експониране на Късно античната и средновековна крепост "Хисарлъка": Подобект № II: Лапидариум в късно античната и средновековна крепост "Хисарлъка", и процедурата е върната на възложителя на етап разглеждане на документите в плик № 1 за съответствие с критериите за подбор, при спазване на указанията, дадени в мотивите на решението. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Основното твърдение е, че КЗК неправилно е преценила решението на възложителя като незаконосъобразно, въпреки липсата на основание за прилагане на чл. 68, ал. 8 от ЗОП, предвид нормата на чл. 25, ал. 8 от ЗОП, определяща че при участие в търга на сдружения, които не са персонифицирани дружества, е достатъчно само от един от участниците в сдружението да отговаря на изискванията за подбор, което условие в случая е изпълнено от страна на участника "Булплан Инвест" ООД, а и от страна на другия участник -"Строителна фирма Рила" ЕООД, доколкото към момента на подаване на офертата и постановяване решението на възложителя и този участник в консорциума е имал валидно сключена застраховка. Наведен е и довод, изведен от последната редакция на чл. чл. 25, ал. 8 от ЗОП, както и че няма резон "да бъде принуждаван участник в търг в процедура по реда на ЗОП при наличие на висяща и действаща застраховка, да сключва нова такава, с която да дублира съществуващата". Настоява и че всички изисквания в документацията били адресирани до участника в процедурата, а не до отделните дружества в неговия състав. С оглед горните твърдения касаторите намират, че КЗК в обжалваното решение неправилно е върнала процедурата и молят за неговото отменяване. В откритото съдебно заседание на ВАС първият касационен жалбоподател, чрез процесуалния си представители адв. Димитров, и в писмени бележки поддържа жалбата и претендира и присъждане на разноски по делото. Вторият не изпраща представител. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не изпраща представител . Ответникът - Кметът на Община - Кюстендил, представляван от юрк. Стоева, заявява становище за основателност на жалбата. . Ответникът - Пи Ес Пи" ЕООД не изпраща представител, в писмен отговор заявява становище за неоснователност на жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира, че решението на КЗК е правилно, предвид обоснованост на нейния извод за допуснато нарушение на чл. 68, ал. 7 и ал. 8 от ЗОП, с оглед обстоятелството, че възложителят е въвел с обявлението изискване за валидна застраховка "Професионална отговорност в строителството " по чл. 171, ал. 1 ЗУТ с минимална застрахователна сума, съгласно чл. 5, ал. 2 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителството, като застраховката следва да е в сила минимум 30 дни след изтичане на срока на валидност на офертата и да бъде придружена с декларация от участника, че в случай, че по време на действието на договора застраховката изтече, то действието й ще бъде подновено със срок не по-малък от срока на строителството и договора. Счита за неоснователно оплакването в касационната жалба, че не е необходимо и двете дружества - "Булплан Инвест" ООД и "Строителна фирма - Рила" ЕООД, съдружници в консорциума "Кюстендил", да притежават застраховка със срок на валидност, посочен в обявлението и че КЗК е направила правилен извод, че "Строителна фирма - Рила" ЕООД, съдружник в Консорциум "Кюстендил" не е изпълнила изискването застраховката да е в сила минимум 30 дни след изтичане на срока на валидност на офертата, а и в споразумението за създаване на консорциума е предвидено и двамата съдружници да извършват строителни дейности при изпълнение на договора, т. е. и двамата съдружници да притежават застраховки "Професионална отговорност в строителството". По тези съображения счита, че КЗК законосъобразно е преценила, че в нарушение с предварително обявените условия назначената комисия за провеждане на процедурата за обществената поръчка е приела, че представената застраховка отговаря на изискванията на документацията, респ. не е указала на участника да представи нова застраховка "Професионална отговорност в строителството", която да е със срок на валидност минимум 30 дни след изтичането на срока на валидност на офертата. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Жалбата е подадена от надлежни страни в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима. Разгледана по същество, е и основателна, по следните съображения: Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба, подадена от "Пи Ес Пи" ЕООД седалище гр. София, против Решение № 41/28.03.2014 г. на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведена процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, с което жалбоподателят е класиран на второ място, а консорциум "Кюстендил - на първо и е определен за изпълнител. Твърденията в жалбата на оспорващото дружество били групирани в десет пункта, единственото от които, относимо към предмета на настоящия спор било, че класираният на първо място участник не отговарял на критериите за подбор на възложителя, предвид несъотвествие на неговата оферта с минималните изисквания към финансово-икономическите възможности на участниците, посочени в раздел III. 2.2 и III. 2.3 от обявлението за обществена поръчка, а именно да притежава валидна застраховка "Професионална отговорност в строителството" съгласно чл. 171, ал. 1 от ЗУТ с минимална застрахователна сума, съгласно чл. 5, ал. 2 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителство за категорията строителство, съобразно строежа - предмет на обществената поръчка, която да е в сила минимум 30 дни след изтичането на срока на валидност на офертата, и че последната не била придружена с декларация от участника в смисъл, че ако по време на действие на договора застраховката изтече, действието на последната ще бъде подновено със срок не по-малък от срока на строителството. Така обосновало съображението си, че възложителят е издал крайното си решение в противоречие с изискванията за закона. КЗК преценила жалбата за допустима и я разгледала по същество. Деветте от възраженията на оспорващото дружество преценила за неоснователни, а това за непредставена от двамата участници в консорциума валидна застраховка "Професионална отговорност в строителството" съгласно чл. 171, ал. 1 от ЗУТ- за основателно. За да стигне до този правен резултат, от писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК установила, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с Решение № 73/21.12.2013 г. на кмета на община Кюстендил -възложител по смисъла на чл. 7, т. 1 - 4 от ЗОП, с което са одобрени обявлението и документацията за участие. По отношение относимите за случая обстоятелства установила, че в том III. 2.2-икономически и финансови възможности от обявлението /л. 266, т. 1.2 от приложенията/, възложителят посочил като изискване към участниците да имат валидна застраховка "Професионална отговорност в строителството" съгласно чл. 171, ал. 1 от ЗУТ с минимална застрахователна сума, съгласно чл. 5, ал. 2 от Наредбата за условията и реда за задължително застраховане в проектирането и строителство за категорията строителство, съобразно строежа - предмет на обществената поръчка, която да е в сила минимум 30 дни след изтичането на срока на валидност на офертата, и да бъде придружена с декларация от участника, че в случай, че по време на действието на договора застраховката изтече, то действието й ще бъде подновено със срок не по-малък от срока на строителството и договора. Установила още, че съгласно т. IV. 3.4 от обявлението срокът за получаване на оферти или заявления за участие е 30.01.2014 г., а съгласно т. IV. 3.7 от него- срокът на валидност на офертите е с продължителност 120 дни . Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците, назначена на основание чл. 34 от ЗОП, обективирала работата си в пет протоколи, като видно от третия, /приложен на л. 24 от папка 1.2/, по спорния въпрос посочила, че след като извършила проверка на документите в плик № 1, поради наличие на съответствие с критериите за подбор, поставени от възложителя, на всички участници в процедурата, пристъпила към разглеждане на документите в Плик № 2.Със следващите протоколи било извършено класиране на участниците. Възложителят възприел предложението на помощната си комисия и с оспореното пред КЗК решение класирал посоченото дружество на второ място, съответно класирал и определил изпълнител на обществената поръчка. След анализ на съдържанието на посочените по-горе протоколи и след като сама извършила преглед на представените по преписката доказателства /общо 6 тома/, по основното възражение в сезиращата я жалба КЗК стигнала до извод, че помощният орган на възложителя не е изпълнил задължението си по чл. 68, ал. ал. 8 от ЗОП, като не указал на "Строителна фирма-Рила" ЕООД-втория участник в консорциума, да представи нова застраховка "Професионална отговорност в строителството" със срок на валидност минимум 30 дни след изтичането на срока на валидност на офертата, тъй като приела, че от представените две застраховки за професионална отговорност в проектирането и строителството от страна на участниците в консорциума, само тази на първия участник е валидна, а тази на "Строителна фирма - Рила" ЕООД, е със срок на валидност само до 26.05.2014 г. И тъй като срокът на подаване на офертите изтича на 30.01.2014 г., а срокът за валидност на офертите е 120 дни, след служебно изчисляване приела, че срокът на валидност на предложените застраховки следва да изтича не по-рано от 30 юни 2014 г. Това обстоятелство преценила като съществен порок, нарушил правото на участниците да получат указания, когато се установи липса на документ и/или несъответствие с критериите за подбор, поради което обосновала извод, че на "Строителна фирма - Рила"/ участник в Консорциум "Кюстендил" / е следвало да бъде осигурена възможност да представи доказателства, удостоверяващи съответствието на офертата й с изискванията на възложителя. Това приела за единствено, но достатъчно основание за отмяна на крайния акт на възложителя. Така обосновала извод, че възложителят е издал незаконосъобразен индивидуален административен акт. На посоченото основание и с оглед установеното нарушение, КЗК преценила жалбата за основателна, отменила решението на възложителя и върнала процедурата по процесната обществена поръчка на възложителя на етап разглеждане на документите в Плик № 1 съобразно указанията в решението. Обжалваното в настоящото производство решение на КЗК е постановено от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, но при нарушение на материалноправни разпоредби на ЗОП, поради което е неправилно. При постановяването му са допуснати нарушения, релевирани с касационната жалба, налагащи неговата отмяна. Основният спор в настоящото производство е налице ли е било условието на участника "Строителна фирма - Рила" ЕООД да бъде даван срок по реда на чл. 68, ал. 8 от ЗОП да представи нова застраховка "Професионална отговорност на участниците в проектирането и строителството", освен представената с подписана декларация, че дружеството се задължава в случай, че по време на действието на договора застраховката изтече, действието й да бъде подновено със срок не по-малък от срока на строителството и договора, а оттам и налице ли е задължение на комисията на възложителя да дава указания за представяне на допълнителни доказателсва в тази насока. Настоящият състав на ВАС намира за основателни възраженията на касаторите за незаконосъобразност и необоснованост на решението на КЗК, в частта на недадени указания по чл. 68, ал. ал. 8 от ЗОП на "Строителна фирма - Рила" ЕООД, предвид следното: Съгласно чл. 25, ал. 8 от ЗОП в относимата редакция - ДВ. бр. 15 от 15 . 02. 2013г, при участие на обединения, които не са юридически лица, критериите за подбор се прилагат към обединението участник, а не към всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението. Доказателствата по делото обосновават извод, различен от изведения от КЗК, предвид пълния текст на приложеното от консорциума споразумение за създаването му/л. 23 от приложение 1.2/. В настоящия случай, видно от чл. 25 от това споразумение, определящ начина на разпределение на дейностите на участниците в консорциума, водещият съдружник "Булплан Инвест" ООД ще извършва "реставрационно-консервационни дейности и други видове СМР", а "Строителна фирма - Рила" ЕООД ще изпълнява "всички останали" СМР, като съгласно чл. 13 от това споразумение, участието в изпълнението на договора ще се определи допълнително с анекс съгласно тръжната документация. Последното обстоятелство не е отчетено от КЗК, с оглед на което тя е стигнала до необоснования извод, че и двамата съдружници в консорциума ще извършват строителни дейности при изпълнение на договора, респ., че и двамата следва да притежават застраховки "Професионална отговорност в строителството", със срок на валидност съобразно обявлението на настоящата поръчка. На второ място, КЗК формирала краен извод за незаконосъобразност на оспореното решение на възложителя, като съобразявала изискванията на т. 5,1.8 и т. 4.2 на документацията, относими към изискването за представяне на банкова гаранция и инженерно-технически състав на лица, които ще изпълняват поръчката, т. е. касаещи техническите възможности на участниците, а не към относимото към този спор изискване за обединението, още по-малко за икономическите и финансови негови възможности. Анализът на посочените обстоятелства налага извод за незаконосъобразност на решаващия извод на КЗК, че в случая помощният орган е имал задължение по чл. 68, ал. 7 и ал. 8 от ЗОП (в относимата редакция ДВ, бр. 93 от 2011 г., в сила от 26.02.2012 г./, предвиждащи в случай на установена липса на документи и/или несъответствия с критериите за подбор или с други изисквания на възложителя, той да изпраща протокола до всички участници с даване на срок за допълнително представяне на документи, след който помощният орган да пристъпи към разглеждане на тези документи за преценка съответствието на участниците с критериите за подбор, поставени от възложителя. Оттук следва и вторият извод - че КЗК неправилно е преценила, че комисията на възложителя е следвало по реда на чл. 68, ал. 8 от ЗОП, в относимата за случая редакция, да изиска от този участник да представи допълнителни доказателсва, удостоверяващи покриване на посоченото по-горе изискване от документацията за участие. Горните изводи налагат и третия - за необоснованост на изведения от КЗК извод, че възложителят е издал незаконосъобразно решение, което следвало да се отмени, а процедурата да се върне от последното законосъобразно действие, а именно от етап разглеждане на документите в плик № 1 за съответствие с критериите за подбор. Предвид горното дадените на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 и 2 от органа по преразглеждане задължителни указания по хода на процедурата за възлагане на обществена поръчка, са неправилни. В този смисъл са и решения № 8442 от 20.06.2014 г. по адм. д. № 5337/2014 г., № 1789 от 10.02.2014 г. по адм. д. № 15982/2013 Г., и № 10279 от 13.07.2012 г. по адм. д. № 8279/2012 г., - всички - на IV отд. на ВАС. С оглед горните съображения възражението на касаторите за наличие на нарушение на чл чл. 68, ал. 8 от ЗОП, вр. с чл. 25, ал. 8 от с. з. в решението за отмяна на решението на възложителя се преценяват от настоящата инстанция като основателни. Същевременно възраженията в касационната жалба, изведени от последното изменение на ЗОП, публ. В ДВ. бр. 40 от 13 05. 2014 г., в частта на новата редакция на чл. 25, ал. 8, в сила от 01.07.2014 г., регламентираща, че при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от един или повече от участниците в обединението, а в случаите по чл. 49 от ЗОП изискването за регистрация се доказва от участника в обединението, който ще изпълни съответната дейност, с оглед датата на решението за откриване на процедурата по настоящата обществена поръчка, е неотносимо към спора. Тези съображения обаче не водят до извод, различен от изведения по-горе, а именно за незаконосъобразност на решението на КЗК. Представената в настоящата инстанция от пълномощника на възложителя полица № 212214091000010/15.05.2014 г., издадена на "Строителна фирма Рила" ЕООД, няма характер на доказателство по смисъла на чл. 219, ал. 1 от АПК по настоящото дело, предвид датата на издаването й след тази на издаване на оспореното решение на КЗК и фактите, посочени в нея, с оглед разпоредбата на чл. 219, ал. 2 от АПК и забраната за фактически установявания - чл. 220 от АПК. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че Комисията за защита на конкуренцията неправилно е отменила решението на възложителя и незаконосъобразно е върнала преписката за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка, като изложените в тази връзка мотиви в решението са необосновани. Незаконосъобразни и необосновани са правните изводи на КЗК в обжалваното решение, което обуславя неговата отмяна. След отмяната на обжалваното в настоящото производство решение на КЗК следва да бъде постановено друго по съществото на спора, с което жалбата на Пи Ес Пи" ЕООД срещу крайния акт на възложителя в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка, следва да бъде отхвърлена като неоснователна. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 122е ал. 3 ЗОП, в сила от 26.02.2012 г. направеното искане от процесуалния представител на първия касационен жалбоподател за разноски по делото е основателно и доказано до размер на 50 лева-за д. т. за завеждане на делото пред ВАС и 100 лева- разноски за адвокатско възнаграждение, съобразно данните в представения на л. 28 от делото договор за правна помощ, поради което това искане следва да бъде уважено в пълен размер. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,