Решение № 15941 от 22.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 12339/2017 г.

Решение № 15941 от 22.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 12339/2017 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба от О. "ПСОВ Б." ДЗЗД, подадена чрез представляващия К. К. против решение № 1135 от 5.10.2017 г. по преписка № КЗК- 701/2017 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/. Релевирани са доводи, че решението е неправилно, незаконосъобразно и необосновано като постановено в нарушение на материалния закон и съдопроизводствените правила. Прави се искане за отмяната му и постановяване на ново решение по съществото на спора, както и присъждане на разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответникът - кметът на община Б., чрез процесуален представител адв. В. С. изразява мнение за неоснователност на жалбата и претендира присъждане на разноски по приложен списък. Заинтересованата страна "Т.-е." ЕООД, чрез процесуален представител адв. П. С. оспорва касационната жалба и претендира присъждане на разноски по приложен списък. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от О. "ПСОВ Б." ДЗЗД срещу решение № 126 от 3.07.2017 г. на кмета на община Б. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изграждане на "И. В. система и ПСОВ с. Б., общ. С. 1-ви етап", открита с решение № 1/7.04.2017 г. на възложителя. С обжалваното пред КЗК решение, възложителят по горепосочената обществена поръчка е извършил крайно класиране и е определил класираното на първо място "Т. Е." ООД за изпълнител на поръчката. В решението е посочено, че жалбоподателят - О. "ПСОВ Б." ДЗЗД е отстранено на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, тъй като по отношение на него комисията е констатирала несъответствие с изискванията на възложителя в Методика за определяне на комплексна оценка на офертата и съдържание за изпълнение на поръчката, съгласно Документацията за участие. В тази връзка помощният орган не е допуснал до оценка по техническите показатели дружеството, тъй като предложението за изпълнение на поръчката не съдържа описание на частта "Управление на идентифицираните от възложителя рискове" - подпоказател К2. Участникът е описал само рисковете, но не е представил мерки за минимизиране на идентифицираните от възложителя предпоставки (допускания), оказващи влияние върху изпълнението на договора и предложение за управление, намаляване на влиянието на рисковете или ограничаването им, както и за прилагане на мерки за тяхното управление. Комисията е установила, че предложението за изпълнение съдържа единствено разработка по отношение на идентифицираните от възложителя рискове, което не отговаря на заложените в методиката изисквания и не може да бъде оценено, поради което е предложила участникът да бъде отстранен на основание чл. 107, т. 2, б. "а". След подробно обсъждане на възраженията на жалбоподателя и изложените доводи, КЗК е приела, че жалбата на О. "ПСОВ Б." ДЗЗД е процесуално допустима, тъй като жалбоподателят притежава качеството на заинтересовано лице и е подадена в законоустановения 10-дневен преклузивен срок. Като неоснователно е отхвърлено твърдението на жалбоподателя за нарушение от страна на възложителя на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, както и че подпоказателя К2 е субективен и не дава възможност предложенията на участниците да бъдат сравнени и оценени обективно, което е нарушение на чл. 70, ал. 7 ЗОП. КЗК е посочила, че твърденията касаят обявлението за обществената поръчка и документацията за участие, одобрени с решение № 1/7.04.2017 г. на кмета на община Б., които са могли да бъдат обжалвани по реда и в сроковете по чл. 197, ал. 1, т. 1 ЗОП. По отношение на представеното становище от жалбоподателя КЗК е приела, че е недопустимо и го е оставила без разглеждане на основание чл. 207 ЗОП, тъй като проучването по преписката обхваща обстоятелствата по жалбата. Като неподкрепено от доказателствата по делото е отхвърлено и твърдението, че комисията неправилно е отстранила участника в обществената поръчка. КЗК е установила, че съгласно Методиката за определяне на комплексната оценка на офертите избраният критерий за оценка на офертите е "оптимално съотношение цена - качество", като комплексната оценка се получава като сума от оценките на офертата по следните два показателя: Показател "Организация на персонала и строителството" (ПК) с максимален брой точки 100 и относителна тежест в комплексната оценка - 60 % (0,60); Показател "Предложена цена" (ЦП) с максимален брой точки 100 и относителна тежест в комплексната оценка - 40 % (0,40). Показателят "Организация на персонала и строителството" - ПК представлява оценка на организацията на персонала посочена в Техническото предложение на участника и се формира по формула като сбор от оценките по подпоказателя К1 "Разпределението на ресурсите и организация на екипа" и К2 "Управление на идентифицираните от възложителя рискове". По "Управление на идентифицираните от възложителя рискове" (К2) се оценяват предложените мерки, които участникът ще предприеме в случай на настъпване на идентифицираните от възложителя рискове с цел недопускане/редуциране на негативното им въздействие върху успешното постигане на заложените в поръчката цели. Участникът трябва да представи мерки за управление и минимизиране на идентифицираните от възложителя предпоставки допускания и рискове, оказващи влияние върху изпълнението на договора и предложение за намаляване на влиянието на рисковете или ограничаването им. Участниците трябва да определят начини за преодоляване на рисковете или за тяхното минимизиране и да опишат потенциалните предпоставки (допускания) за успешното изпълнение на договора, като рисковете и допусканията са записани в т. в 2.1. и т. 2.2. от методиката. При така заложените изисквания КЗК е установила, че участникът е посочил и развил основните рискове, които могат да доведат до затруднения при изпълнението на поръчката, но предложението му не съдържа представени мерки за управление и минимизиране на идентифицираните от възложителя предпоставки (допускания), посочени в т. 2.1 от методиката. КЗК е приела, че рисковете и допусканията са отделни части, подлежащи на разработка в предложението и са непосредствено свързани един с друг, както и че реализирането на допусканията в голяма степен биха спомогнали за недопускане проявленията на рисковете. Приела е, че помощният орган на възложителя правилно е установил, че до допускане до етапа на оценка по показателите от методиката трябва да бъдат допуснати само и единствено тези участници, чието предложение за изпълнение на поръчката би позволило сключването на валиден договор за изпълнението й при пълно съответствие с техническите спецификации, методиката за оценка и изискванията на възложителя, поради което законосъобразно е решил да предложи за отстраняване О. "ПСОВ Б." ДЗЗД. По отношение на другите възражения, изложени в жалбата КЗК ги е отхвърлила като неоснователни, за което се е мотивирала в решението си. Приела е, че обжалваното решение е законосъобразно и е оставила жалбата без уважение. Решението на Комисията за защита на конкуренцията е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушенията, релевирани с настоящата жалба на оспорващото дружество. В касационната жалба на първо място се излагат доводи за неправилност на решението на КЗК поради нарушаване на съдопроизводствените правила и необоснованост. В останалите възражения в касационната жалба, на практика под формата на касационни доводи се повтарят част от възраженията, направени в производството пред КЗК. Първият довод в пред настоящата инстанция е относно това, че при постановяване на решението си КЗК незаконосъобразно е приела, че техническото предложение на дружеството не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. В конкретния случай в Методиката за определяне на комплексна оценка на офертата, която е част от одобрената документацията за участие са посочени минималните за определяне на оценката по различните показатели. За подпоказател "Управление на идентифицираните от възложителя рискове" (K2) е посочено, че участникът трябва да представи мерки за управление и минимизиране на идентифицираните от възложителя предпоставки (допускания) и рискове, оказващи влияние върху изпълнението на договора и предложение за намаляване на влиянието на рисковете или ограничаването им. В т. 2.1 са посочени основните допускания във връзка с реализацията на проекта, които е следвало да бъдат развити от участника с цел преодоляване на настъпването на идентифицираните от възложителя рискове и допускания за редуциране на негативното им въздействие върху успешното изпълнение на поръчката и постигане на очакваните резултати. По отношение на предложението за изпълнение на поръчката възложителят е одобрил Образец № 8 от документацията, в чиято т. 3.3 е заложено изискването за описание и обяснение на мерките за управление и минимизиране на идентифицираните от възложителя предпоставки (допускания) и рискове, оказващи влияние върху изпълнението на договора и предложение за намаляване на влиянието на рисковете или ограничаването им. В тази връзка неоснователно е твърдението в касационната жалба, че дружеството е представило и описало мерките за управление и минимизиране на допусканията и рисковете, идентифицирани от възложителя. Видно от попълнения и представен образец № 8 дружеството е развило и описало различните видове рискове от документацията. Липсва обаче частта по отношение на предпоставките (допусканията), които са взаимосвързани с рисковете и са заложени като минимални изисквания от възложителя. Както правилно са приели помощния орган на възложителя и КЗК описването на допусканията и рисковете е предпоставка за успешно изпълнение на договора за обществената поръчка, а неизпълнението на заложените минимални изисквания на възложителя води до отстраняване на участниците от следващия етап. От събраните доказателства е видно, че в представения образец № 8 липсва информация относно предпоставките /допусканията/ и не отговаря на заложените в документацията минимални изисквания, поради което участникът правилно е отстранен на основание чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. Правилно е и направеното в решението на КЗК отбелязване, че релевираните от дружеството - жалбоподател доводи по отношение на заложените в документацията условия, утвърдени с вече влязло в сила решение за откриване на процедурата и дадените от възложителя разяснения не следва да бъдат обсъждани, тъй като е изтекъл законоустановеният преклузивен срок. Напълно в съответствие със закона от КЗК е констатирано, че е недопустимо изследването на оплакванията за поставени от възложителя условия в обявлението. Съгласно чл. 196, ал. 1 ЗОП, на обжалване подлежи всяко решение на възложителя, като срокът за обжалване на решение за откриване на процедура е 10-дневен съобразно чл. 197, ал. 1, т. 1 ЗОП. Всички условия и изисквания са определени от възложителя в обявлението за обществената поръчка и документацията за участие, одобрени с решението за откриване на процедурата по чл. 22, ал. 1, т. 1 ЗОП, според чл. 22, ал. 2 ЗОП. Поради това, след като то не е обжалвано в законоустановения срок, е влязло в сила, и всякакви оплаквания, възражения и доводи, релевирани с жалбата срещу крайния административен акт по чл. 108, т. 1 ЗОП, са преклудирани, а оттам и недопустими за обсъждане. Касаторът счита за неправилни изводите на помощният орган относно това, че предложението на класирания на първо място участник "Т. Е." ООД отговаря на изискванията на възложителя, тъй като не били изложени мотиви в протокола му. Законът за обществените поръчки няма изискване за пълно или подробно описание на предложенията на отделните участници в протоколите на комисията. Документацията за участие е част от преписката, която е била разгледана и оценена по съответните критерии. Още повече, че такова твърдение в жалбата на дружеството пред КЗК не се съдържа, а е представено с допълнително становище преди откритото заседание. Както правилно е посочила КЗК съгласно чл. 207 ЗОП проучването на преписката обхваща обстоятелствата по жалбата и Комисията не дължи произнасяне. Неоснователни е и твърдението за липса на равнопоставеност между участниците. Действително оценяването на предложенията на участниците е изцяло предоставено на конкурсната комисия, но при извършването му, тя е длъжна да спазва всички принципи на закона, в това число и принципа на равнопоставеност на участниците. Видно от съдържанието на протоколите, подходът към участниците е еднакъв, поради което не може да се приеме, че принципът не е спазен. В тази връзка следва да се посочи, че дори да се констатира неизпълнение на определено изискване, необходимо условие е това да се съпостави с предложението на другия участник и да се мотивира от комисията по оценка, за да е ясно за участниците, че е изпълнила задължението си да ги разгледа, анализира и съответно предложи за оценяване. В случая комисията е спазила принципа, тъй като предложенията на участниците са съпоставени и има мотиви по отношение на тези, за които е констатирано несъответствие със заложените минимални изисквания на възложителя. По така изложените съображения касационната жалба е неоснователна, а решението на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде потвърдено. Водим от гореизложеното и на основание чл. 216, ал. 1 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение