Решение № 7087 от 11.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1152/2018 г.

Решение № 7087 от 11.06.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1152/2018 г., IV о., докладчик съдията Таня Дамянова Производството е по чл. 64 от ЗЗК във връзка с чл. 145 от АПК.

Образувано е по жалба на "ЕВН България Електроснабдяване" ЕАД и "Електроразпределение ЮГ" ЕАД, и двете дружества със седалище и адрес на управление в град Пловдив, против решение № 1476/14.12.2017 г., постановено по преписка КЗК № 305/554/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията в частта му, с която е установено, че "Електроразпределение Юг" е извършило нарушение по чл. 21 от ЗЗК и му е наложена имуществена санкция в размер на 1 896 210 лева (т. 1 и 2 от решението) и в частта му, с която е установено, че "ЕВН България Електроснабдяване" ЕАД е извършило нарушение по чл. 21 от ЗЗК и му е наложена имуществена санкция в размер на 1 905 995 лева (т. 3 и 4 от решението).

Жалбоподателите твърдят, че в оспорената му част решението на КЗК е незаконосъобразно като постановено при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, в противоречие с материалните разпоредби и в несъответствие с целта на закона- отменителни основания по чл. 145, ал. 1, т. 3, 4 и 5 от АПК. Излагат конкретни доводи във връзка с посочените основания. По отношение нарушението на материалния закон жалбоподателите считат, че съответният пазар е определен в нарушение на § 1, т. 15 от ЗЗК; пазарната ситуация и положението на страните и останалите участници на съответния пазар не е установено правилно; направени са неправилни изводи за наличието на злоупотреба във връзка с обмена на информация между предприятията в групата на ЕВН, наличието на откази за изготвяне на стандартизирани товарови профили и за подписване на рамкови договори; направена е неправилна преценка относно наличието на антиконкурентен ефект и засягане на потребителските интереси; определената продължителност на нарушението не се обосновава от доказателствата по преписката, а наложените санкции са определени в противоречие с правилата на ЗЗК. Жалбоподателите сочат, че фактите и обстоятелствата са представени едностранно, събраните по преписката доказателства, които не са в подкрепа на направените изводи не са обсъдени от КЗК, доказателствените им искания не са уважени, в резултат на което фактическата обстановка е останала неизяснена, не са обсъдени и направените от жалбоподателите възражения. Поради това жалбоподателите молят съда да отмени решението на КЗК в атакуваните му части (т. 1-4) и да разреши спора по същество като приеме за установено, че дружествата-жалбоподатели не са извършили нарушение на ЗЗК. Жалбоподателите заявяват алтернативно искане съдът да измени оспореното решение като намали размера на наложените имуществени санкции. Претендират присъждането на направените по производството разноски.

Ответникът по оспорването - Комисия за защита на конкуренцията, счита жалбата за неоснователна и моли съда да я отхвърли. Претендира присъждането на юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на заплатеното от жалбоподателите адвокатско възнаграждение.

Заинтересованата страна "Енерджи МТ" ЕАД не заявява становище по жалбата.

Върховният административен съд, състав на четвърто отделение, след като прецени събраните доказателства поотделно и в тяхната съвкупност във връзка с възраженията и становищата на страните и след цялостна преценка на обжалвания административен акт, приема за установено от фактическа страна следното:

Производството по преписка № 305 от 2013 г. е образувано от КЗК съобразно нейно решение № 304 от 26.03.2013 година за установяване на евентуално извършено нарушение по чл. 15 и чл. 21 от ЗЗК и чл. 101 и 102 от ДФЕС от страна на "ЧЕЗ България" ЕАД, "ЧЕЗ Електро България" АД, "ЧЕЗ Разпределение България" АД, "ЧЕЗ Трейд България" ЕАД, "ЕВН България" ЕАД, "ЕВН България Електроснабдяване" ЕАД, "ЕВН България Електроразпределение" ЕАД, "ЕВН Трейдинг Саут Ийст Юръп" ЕАД, "Енерго – про продажби" АД, "Енерго – про мрежи" АД, "Енерго – про България трейдинг" ЕАД, "Енерго-про енергийни услуги" ЕООД, както и две сдружения на предприятия – "Асоциация на търговците на електроенергия в България" и "Институт за енергиен мениджмънт", изразяващо се в злоупотреба с господстващо положение на дружествата чрез ограничаване на търговията на свободния пазар на електроенергия чрез възпрепятстване регистрирането на крайни клиенти на свободния пазар, както и координирано поведение на дружества от трите икономически групи, които прилагат аналогични практики, посредством които възпрепятстват смяната на доставчика на електроенергия, въз основа на което би могло да попадне в хипотезата на забранено споразумение по смисъла на чл. 15 от ЗЗК и 101 от ДФЕС.

В КЗК е образувано и производство по преписка № 554 от 2013 г. по искане вх. №ВХР-1090/16.05.2013 г., подадено от "Енерджи МТ" ЕАД за установяване на евентуално извършено нарушение по чл. 21 от ЗЗК и чл. 102 от ДФЕС, от страна на "Енерго – про мрежи" АД, "ЕВН България Електроразпределение" ЕАД и "ЧЕЗ Разпределение България" АД, изразяващо се в злоупотреба с монопол/господстващо положение на дружествата, чрез ограничаване и възпрепятстване регистрирането на крайни потребители на свободния пазар на електроенергия.

С протоколно определение № 690/22.05.2013 г. на КЗК двете преписки са обединени в обща преписка на КЗК под № 305/554/2013 г.

В рамките на развилото се производство пред КЗК предмет на проучване и разследване е поведението на "ЕВН България Електроснабдяване" ЕАД и "ЕВН България Електроразпределение" ЕАД (понастоящем "Електроразпределение ЮГ" ЕАД) относно участието им в процеса на първоначална смяна на крайния снабдител с доставчик по свободно договорени цени за крайни небитови клиенти, присъединени към електроразпределителната мрежа на средно и ниско напрежение.

На основание чл. 50 от ЗЗК са извършени проверки на място в помещенията на "ЕВН България Електроснабдяване" ЕАД, "ЕВН България Електроразпределение" ЕАД и "ЕВН Трейдинг Саут Ийст Юръп" ЕООД, за което са съставени протоколи № 5, 6 и 7 от 01.04.2013 г. (п. 1.0.0.) С протокол № 1836/27.11.2013 г. са присъединени доказателства от преписка №КЗК – 572/2010 г. относно изготвен секторен анализ на електроенергийния пазар. По реда на чл. 45 ЗЗК Комисията е изискала и съответно е получила информация от търговци на електроенергия и от крайни клиенти на електроразпределителното дружество.

С определение № 1007 от 23 юли 2014 г. на основание чл. 74, ал. 1, т. 3 ЗЗК КЗК предявява на "ЕВН България Електроснабдяване" ЕАД, "ЕВН България Електроразпределение" ЕАД и "ЕВН Трейдинг Саут Ийст Юръп" ЕООД твърдения за извършено нарушение по чл. 21 ЗЗК и чл. 102 ДФЕС за злоупотреба с господстващо положение на посочените дружества от групата на ЕВН посредством прилагане на обща стратегия на пазара на доставка на електрическа енергия до крайни небитови клиенти, присъединени към електроразпределителната мрежа на средно и ниско напрежение, с която се дискриминират независимите търговци извън групата и се ограничава търговията с електрическа енергия чрез: 1. обмен на съществена информация в групата за клиенти, които преминават от доставка по регулирани към доставка по свободно договорени цени и 2. възпрепятстване на процеса на първоначална смяна на крайния снабдител с доставчик по свободно договорени цени. (папка 1.0.0).

На 29.09.2014 г. срещу посоченото определение е подадено възражение от дружествата от групата на ЕВН, в което се навеждат доводи, в голямата си част идентични с доводите, наведени в жалбата, по която е образувано настоящото производство. С определение 398/12.05.2015 г. КЗК връща преписката на работния екип за извършване на допълнително проучване с указания за изясняване обхвата на дефиницията на съответния пазар в продуктов и географски аспект, съответно оценка на пазарните позиции на ответните дружества при определяне на различни съответни пазари, преценка на използваната концепция за групата като едно предприятие, анализ на обосноваността на предявените твърдения за нарушение с оглед събрания доказателствен материал и повдигнатите възражения за липса на дискриминация и ограничаване на достъп до пазара за конкуренти, оценка на състоянието на конкуренция при търговията с електрическа енергия по свободно договорени цени, прецизиране на началния и крайния момент на нарушенията. (папка 1.0.0. а)

С определение № 724/29.06.2017 г. КЗК отново предявява твърдения за извършено нарушение по чл. 21 от ЗЗК, което спрямо "ЕВН България Електроразпределение" се изразява в злоупотреба с господстващо положение на пазара на услугите по разпределение на електрическа енергия на стопански потребители на средно и ниско напрежение през разпределителната мрежа на "ЕВН България Електроразпределение", в качеството му на оператор на електроразпределителна мрежа, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите посредством прилагане на обща стратегия, с която се дискриминират независимите търговци извън икономическата група на ЕВН и се ограничава търговията с електрическа енергия по свободно договорени цени чрез: 1. обмен на съществена информация между предприятия на икономическата група на ЕВН за клиенти, които преминават от доставка по регулирани към доставка по свободно договорени цени; 2. възпрепятстване на процеса на първоначална смяна на крайния снабдител с доставчик по свободно договорени цени посредством: забава при издаване на удостоверението за достъп, отказ за изготвяне на стандартизирани товарови профили, отказ за подписване на рамкови договори с независимите търговци.

Спрямо "ЕВН България Електроснабдяване" нарушението се изразява в злоупотреба с господстващо положение на пазара, обхващащ дейността по снабдяване (доставка) на електрическа енергия на стопански потребители на средно и ниско напрежение, осъществявана от "ЕВН България Електроснабдяване", което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите посредством прилагане на обща стратегия, с която се дискриминират независимите търговци извън икономическата група на ЕВН и се ограничава търговията с електрическа енергия по свободно договорени цени чрез обмен на съществена информация между предприятия от икономическата група на ЕВН за клиенти, които преминават от доставка по регулирани към доставка по свободно договорени цени. (папка 1.0.0. б).

Определението е връчено на пълномощник на посочените по-горе дружества. Определен е 30-дневен срок за представяне на писмени възражения, който с определение № 885/27.07.2017 г. е удължен с още 30 дни.

Междувременно наименованието на "ЕВН България Електроразпределение" ЕАД е променено на "Електроразпределение Юг" ЕАД.

На 04.09.2017 г. "ЕВН България Електроснабдяване" ЕАД и "Електроразпределение Юг" ЕАД депозират възражения против определението, с което са предявени твърдения за извършено нарушение от двете дружества. Към възраженията са приложени редица доказателства, както и предложение за поемане на задължения по чл. 75, ал. 1 от ЗЗК.

"Електроразпределение Юг" ЕАД и "ЕВН България Електроснабдяване" ЕАД са изслушани на 14.11.2017 г. След проведено на 14.12.2017 г. закрито заседание КЗК се произнася с атакуваното в настоящото производство решение № 1476/14.12.2017 г.

С решението КЗК установява, че "Електроразпределение Юг" ЕАД е извършило нарушение по чл. 21 от ЗЗК, изразяващо се в злоупотреба с господстващо положение на пазара на услугите по разпределение на електрическа енергия на стопански потребители на СрН и НН през разпределителната мрежа на "Електроразпределение Юг" ЕАД, в качеството му на оператор на електроразпределителна мрежа, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията на пазара на търговия с ел. енергия по свободно договорени цени за стопански потребители, присъединени на СрН и НН и да засегне интересите на потребителите посредством прилагане на обща стратегия, с която се дискриминират независимите търговци извън икономическата група на ЕВН и се ограничава търговията с електрическа енергия по свободно договорени цени чрез: 1. обмен на съществена информация между предприятия от икономическата група на ЕВН за клиенти, които преминават от доставка по регулирани към доставка по свободно договорени цени; 2. възпрепятстване на процеса на първоначална смяна на крайния снабдител с доставчик по свободно договорени цени посредством: отказ за изготвяне на стандартизирани товарови профили, отказ за подписване на рамкови договори с независимите търговци и му налага имуществена санкция в размер на 1 896 210 лева (т. 1 и 2 от решението).

КЗК установява, че "ЕВН България Електроснабдяване" ЕАД е извършило нарушение по чл. 21 от ЗЗК, изразяващо се в злоупотреба с господстващо положение на пазара, обхващащ дейността по снабдяване (доставка) на електрическа енергия на стопански потребители на СрН и НН, осъществявана от "ЕВН България Електроснабдяване" ЕАД, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията на пазара на търговия с ел. енергия по свободно договорени цени за стопански потребители, присъединени на СрН и НН и да засегне интересите на потребителите посредством прилагане на обща стратегия, с която се дискриминират независимите търговци извън икономическата група на ЕВН и се ограничава търговията с електрическа енергия по свободно договорени цени чрез обмен на съществена информация между предприятия от икономическата група на ЕВН за клиенти, които преминават от доставка по регулирани към доставка по свободно договорени цени и му налага имуществена санкция в размер на 1 902 995 лева (т. 3 и 4 от решението).

КЗК установява, че "ЕВН Трейдинг Саут Ийст Юръп" ЕАД не е извършило нарушение по чл. 21 от ЗЗК (т. 6 от решението).

Въз основа на направен икономически анализ КЗК определя два съответни продуктови пазара по смисъла на § 1, т. 15 от ДР на ЗЗК:

1. Пазар, обхващащ дейността по снабдяване (доставка) на електрическа енергия на стопански потребители на средно и ниско напрежение, осъществявана от "ЕВН България Електроснабдяване" ЕАД в ЕРМ на "ЕВН България Електроразпределение" ЕАД, доколкото този пазар обхваща дейността по обществено снабдяване с електрическа енергия, осъществявана от "ЕВН България Електроснабдяване" ЕАД, която се осъществява на територията, за която дружеството има лицензия, състояща се от административните области Пазарджик, Пловдив, Смолян, Кърджали, Хасково, Стара Загора, Ямбол, Сливен и Бургас.

2. Пазар на услугите по разпределение на електрическа енергия на стопански потребители на средно и ниско напрежение през разпределителната мрежа на "ЕВН България Електроразпределение" ЕАД, в качеството му на оператор на електроразпределителна мрежа. В географски аспект този продуктов пазар, който обхваща дейността по разпределение на електрическа енергия, осъществявана от "ЕВН България Електроразпределение" ЕАД, съвпада с територията, за която дружеството има издадена лицензия и която включва административните области Пазарджик, Пловдив, Смолян, Кърджали, Хасково, Стара Загора, Ямбол, Сливен и Бургас.

Като "засегнат пазар", на който поведението на "ЕВН България Електроразпределение" и "ЕВН България Електроснабдяване" може да окаже влияние, КЗК определя пазара на търговия с електрическа енергия на свободно договорени цени за стопански производители, присъединени на средно и ниско напрежение. Въз основа на направения икономически анализ на структурата на съответния пазар (раздел ІV от решението на КЗК), комисията прави извод, че в разглеждания период ЕВН ТСЕЕ притежава значителен пазарен дял на засегнатия пазар в рамките на лицензионната територия на електроснабдителното и електроразпределителното предприятие от групата на ЕВН.

За да установи извършването на нарушения по чл. 21 от ЗЗК от електроснабдителното и електроразпределителното предприятия, КЗК преценява, че са налице всички елементи от състава на цитираната норма.

На първо място КЗК приема, че посочените по- горе дружества притежават качеството предприятие по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК и упражняват стопанска дейност, поради което поведението на тези две дружества попада в обхвата на разпоредбата на чл. 21 от ЗЗК. "Електроразпределение Юг" ЕАД притежава лицензия за разпределение на електрическа енергия Л-140-07/13.08.2004 г. за лицензионна територия, която включва административните области Пазарджик, Пловдив, Смолян, Кърджали, Хасково, Стара Загора, Ямбол, Сливен и Бургас. "ЕВН България Електроснабдяване" ЕАД притежава лицензия за дейността "обществено снабдяване с електрическа енергия" за обособена територия, включваща административните области Пазарджик, Пловдив, Смолян, Кърджали, Хасково, Стара Загора, Ямбол, Сливен и Бургас. Дружеството притежава и лицензия № Л-413/08.07.2013 г. за дейността "Доставчик от последна инстанция" за срок от 26 години. "ЕВН Трейдинг Саут Ийст Юръп" ЕООД притежава лицензия за търговия с електрическа енергия № Л-264-15/14.04.2008 г., която е за срок от 10 години. Лицензията е изменена с решение № И1-Л-264/10.09.2012 г. за дейността "търговия с електрическа енергия" по чл. 96 от ЗЕ и "координатор на балансираща група" по чл. 96 а от ЗЕ.

КЗК приема, че "Електроразпределение Юг" ("ЕВН България Електроснабдяване") има господстващо положение на пазара на услугите по разпределение на електрическа енергия на стопански потребители на средно и ниско напрежение. Аналогично, "ЕВН България Електроснабдяване" има господстващо положение по отношение на пазара, обхващащ дейността по снабдяване (доставка) на електрическа енергия на стопански потребители на средно и ниско напрежение, присъединени към мрежата на "Електроразпределение Юг".

Като едностранно антиконкурентно поведение на двете предприятия е преценено изграждането на последователна обща стратегия, която цели забавянето на процеса на първа смяна на крайния снабдител с доставчик (търговец) по свободно договорени цени и даването на конкурентно предимство на доставчика (търговец) по свободно договорени цени, който е част от групата. Комисията приема, че общата стратегия се осъществява по два начина: чрез обмен на съществена за пазара информация, която се предоставя на ЕВН ТСЕЕ - търговец по свободно договорени цени от групата на ЕВН и посредством която той се подпомага в дейността му, като в същото време се дискриминират останалите независими търговци, както и чрез практики, с които се възпрепятства процесът на смяна на крайния снабдител с доставчик по свободно договорени цени. КЗК приема, че обменът на информация е възможен поради позицията на съответните разпределително и снабдително предприятия, които единствени притежават съществената информация (описана по-долу), въз основа на упражнявания контрол върху електроразпределителната мрежа и доставките на електроенергия по регулирани цени за съответната територия. КЗК приема, че възпрепятстването на процеса по смяна на доставчик се постига отново в резултат от позицията на посочените дружества в процеса на първоначална смяна на краен снабдител с доставчик по свободно договорени цени.

Комисията приема, че антиконкурентният ефект от поведението на двете дружества се състои в засягане на интереса на потребителите посредством влиянието им върху ефективната конкурентна структура на пазара. Според комисията поведението на двете дружества е от естество да увреди структурно конкурентната среда като застраши разрастването на конкуренцията, при това в началото на либерализационния процес, при който се преминава от регулирани към свободно договорени цени на електрическата енергия.

КЗК определя нарушенията като не особено тежки по смисъла на чл. 9. 4 от Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК и налага имуществени санкции в размер на 1 896 210 лева на "Електроразпределение Юг" и в размер на 1 905 995 лева на "ЕВН България Електроснабдяване".

От събраните по преписката форенсик доказателства (п. № 2.2.3, съдържаща защитена тайна) се установяват следните факти:

На проведена на 09.02.2011 г. среща на управляващ комитет на ЕВН, за собственик на процеса "Почасови прогнози" е предложен отдел ЕА (отдел "Енергоикономическо планиране" в "ЕВН България Електроснабдяване"). Във връзка с подобряване на комуникацията между отдел ЕМ (отдел "Продажби") в "ЕВН България Електроснабдяване" и ЕВН ТСЕЕ е инициирано провеждането на регулярни срещи на представители на двете организационни единици, при които ще се обменя информация, добри практики и идеи за работа с клиентите, ще се синхронизират съвместните действия на дружествата при съответните клиенти. Съобразно изготвен проект на наръчник на ЕВН ТСЕЕ от ноември 2011 г., в дружеството няма отдел "Продажби", поради което функциите ще се изпълняват от отдел ЕМ ("Продажби") в "ЕВН България Електроснабдяване" (л. 45, 26, 143).

В изпълнение на взетото решение се провеждат редовни срещи между представители на "ЕВН България Електроснабдяване" и ЕВН ТСЕЕ, както следва: на 13.08.2012 г., 03.09.2012 г., 26.11.2012 г., 11.02.2013 г. Едно от решенията, взети при тези срещи, е работна група от отдел ЕМ да подготви списък с фирми, ползващи значителен процент от консумацията си на нощна тарифа (структура на потребление за една година) и да подаде информацията на ЕВН ТСЕЕ. От своя страна ЕВН ТСЕЕ следва да подготви специална цена за тези, които могат да поемат неизползвания товар в нощните часове. При друга среща е представена база данни на клиенти ("ТОП 20"), които са регистрирани и влезли в регистрация за свободен пазар. Взето е решение служител от ЕВН ТСЕЕ да изготвя офертата, която акаунт/кий акаунт мениджър от отдел "Продажби" ще представя на клиента (л. 28, 31, ЗЗ, 39).

Във връзка с лицензията на ЕВН ТСЕЕ като координатор на балансираща група, между служители на ТСЕЕ и служители на отдел "Продажби" (ЕМ), е обменяна информация във връзка с данни за електромери, потребление, инсталирана мощност, минимална и максимална мощност на различни клиенти (л. 231, 228).

На проведена през ноември 2012 г. среща са взети решения по отношение на клиентите от категория ТОП 20 в базата данни да бъдат включени пазарната, реална енергия на клиента, разделена на средно и ниско напрежение, по отношение на активните клиенти да се отразява името на търговеца и на КБГ/БГ група, в която участва клиента. Взето е решение да се изготви стандартна форма за подаване на информация до търговеца в групата- ЕВН ТСЕЕ. Взето е решение за представяне на оферти и организиране на срещи по отношение на конкретни клиенти. На среща от м. февруари 2013 г. по отношение на конкретни клиенти от ТОП 20 е взето решение за предоставяне на оферта с прогнозиране и анализ (л. 39, 1, 42, 139).

Във връзка с прилагането на общата стратегия на предприятията от групата са изготвени редица документи относно разпределението на функциите при различните етапи в процеса на първоначална смяна на крайния снабдител с доставчик по свободно договорени цени: "Регистрация на либерализиран пазар" (л. 238), "Привличане на клиенти свободен пазар" (л. 181) и идентичния на него "Привличане на клиенти за ТСЕЕ" (л. 189). Организационната единица, която отговаря за всички процеси, е отдел "Продажби" на "ЕВН България електроснабдяване" (ЕМ). В процесите "Привличане на клиенти свободен пазар" и "Привличане на клиенти за ТСЕЕ" е предвидено, че ЕМ е вземащ решение (отговорен) в голяма част от етапите на процеса, а именно: определяне на потенциален клиент на свободен пазар, установяване на контакт с клиента и изискване предоставянето на данни, анализ на данните, оформяне на цялостен статус на клиента, създаване на досие на клиента и изготвяне на анализ на марж на ЕР и ЕС, средна продажна цена- енергия, товаров профил, потребление, данни с брой обекти на клиента, мощности, средни цени. Едва след изготвянето на тези анализи е предвидено установяването на контакт с ЕВН ТСЕЕ. По отношение на етапите предоставяне на предварителна оферта, презентация "Свободен пазар", подписване на меморандум за намерения и съпорт, изпращане на оферта и проект на договор, преговори с клиента по параметрите на офертата и договора и подписване на договора като изпълнител на процеса е посочен "ЕS=ЕМ- екип Електроенергия и услуги". По отношение на ТСЕЕ е предвидена "съвместна работа". Основна цел на разработените документи "Обслужване на клиенти на ТСЕЕ" (л. 155) и "Продажба на електроенергия на либерализиран пазар" (л. 186) е привличане/ запазване на клиенти за ЕВН ТСЕЕ в качеството му на извършващ дейността търговец по свободно договорени цени в рамките на групата.

В презентация, изготвена от служител на отдел НМ (отдел "Управление на измервателни данни") в "ЕВН България Електроразпределение", е установена важността на товаровите профили, които се изискват за нуждите на пазара- анализ на потреблението и седмични количества за нуждите на оптимизиране на производствения процес; за компенсиране на капацитивна или индуктивна енергия с цел минимизиране на разходи; информиране за периодите на лош косинус на 15 минути (л. 2 и следващите). През месец февруари 2013 г. служител на отдел "Продуктов мениджмънт" в "ЕВН България Електроснабдяване" изготвя концепция за предоставяне на информационни услуги- "Товаров профил", която предвижда различен подход за вътрешни и външни клиенти (л. 198-206).

Създават се общи електронни ресурси, до които имат достъп служители на дружествата в групата (електронни папки "папка/НМ", папка Р: \SI_TCEE\KK- л. 137-142), обособява се модул CRM в информационната система kVASy, в която се създават и поддържат досиета на клиенти и е налична информация за товаровите профили- л. 6. Споделят се линкове за достъп до данните на клиенти от категорията ТОП 20- електронна кореспонденция на л. 42-44.

Във връзка с обмена на информация между "ЕВН България Електроснабдяване", отдел "Продажби" (ЕМ) и ЕВН ТСЕЕ КЗК разглежда няколко процедури за избор на доставчик на електроенергия по отношение на конкретни клиенти.

Един от тях изпраща покана до отдел "Продажби" на "ЕВН България Електроснабдяване" за участие в търг за избор на доставчик на електроенергия по свободно договорени цени, която е препратена на ЕВН ТСЕЕ с приложени към него информация за мощност ИТН, товарови профили на ИТН-СрН/обекти на територията на ЕВН и товарови профили на ИТН-НН и искане за официална ценова оферта в срок. В тази връзка служител на ЕВН ТСЕЕ изпраща запитване до отдел ЕА ("Енергоикономическо планиране" в ЕВН ЕС) какви са небалансите на тези обекти на средно и ниско напрежение и в същия ден получава отговор с резултати и обща прогноза, направена на база сумата от товарите на ниско и средно напрежение като една линия (л. 106-110).

За други двама клиенти (л. 117-123) от отдел ЕА изпращат на ЕВН ТСЕЕ справки във връзка с изготвяне на оферта. В справките са посочени среден, максимален и минимален товар в MWh, средна регулирана цена, средно оскъпяване- симулация. От отдел ЕМ изпращат товарови профили на двамата клиенти, както и консумацията на всички останали обекти, с които искат да излязат на пазара, резултат от небаланса им. Във връзка с изготвянето на оферта ЕВН ТСЕЕ изисква допълнителна информация, която е предоставена от отдел ЕМ в същия ден.

Във връзка с изготвянето на предложение до друг клиент (л. 126 и сл.) между служители на отдел "Продажби" (ЕМ) и на "Енергоикономически планиране" е разменена информация относно пресмятане на небаланса на обектите на клиента на територията на ЕВН, пресмятане на небаланса на балансиращата група. ЕВН ТСЕЕ изисква посочването на индикативна цена за прогнозиране на потреблението на клиента.

На 03.01.2013 г. служител от отдел ЕМ изпраща информация на ЕВН ТСЕЕ относно товаровите профили на клиент (л. 240 и сл.). Служител на отдел ЕА предоставя симулация за цената на небалансите на клиента, като уточнява, че данните са във и извън балансиращата група.

Друг клиент също изпраща покана до ЕВН за участие в търг за избор на доставчик на електроенергия, като прилага и данни с потребление на обектите. Във връзка с направено искане за предоставяне на ценова оферта служител на отдел ЕМ предоставя на служител на ЕВН ТСЕЕ необходимата информация относно потреблението, симулация/небаланс от ЕА и агрегиран товаров профил на обекти (л. 132 и сл.).

Втората група практики касаят едностранното поведение на разпределетелното дружество при процеса на първоначалната смяна на крайния снабдител с доставчик по свободно договорени цени и по конкретно издаването на удостоверения за достъп, изготвянето на стандартизирани товарови профили и отказа за подписване на рамкови договори.

КЗК установява, че към 19.03.2013 г. "ЕВН България Електроразпределение" няма разработени стандартизирани товарови профили.

КЗК констатира редица конкретно описани случаи, в които "ЕВН България Електроразпределение" отказва достъп до електроразпределителната мрежа, тъй като обектите са присъединени на ниво НН с предоставена мощност под 100 kW, а монтираните средства за техническо измерване не са с товаров профил и дистанционен отчет. Като възможност за излизане на свободния пазар на заявителите е предлагано да поемат разходите по подмяна на измервателните средства (п. 2.0.2, защитена тайна). В едно от писмата, изпратени до клиента, е посочено, че ако желаят да излязат незабавно на свободния пазар, ЕВН им предоставя възможност да заплатят разходите по подмяната на средствата за техническо измерване: "... в момента в ЕВН ЕР се разработва такъв вид услуга, като след одобряване на нейната себестойност и публикуването й в ценоразписа на допълнителните услуги на ЕВН ЕР, тя ще може да бъде свободно заявявана от клиентите. " От последващи писма до клиенти се установява, че впоследствие такава услуга е разработена и предлагана на клиентите срещу заплащане(п. 2.0.2, л. 95, 98, 100).

КЗК констатира, че електроразпределителното дружество няма сключени рамкови договори с търговци на електроенергия по свободно договорени цени към 25.11.2013 г., въпреки постъпилите в тази насока искания от страна на търговци на електроенергия- писма на"Енерджи МТ" ЕАД, "ЕФГ" АД, "Енерджи съплай" ЕООД (п. 1.0.2.).

Разпитаната като свидетел И. Й., която работи в ЕВН ТСЕЕ от месец декември 2010 година, първоначално като "ръководител проекти", а впоследствие и като търговец на електроенергия, сочи, че е изготвяла оферти за крайни клиенти, като за някои от клиентите офертата е била базирана на исторически данни за измерванията, т. нар. "товарови профили", а към други клиенти оферта е отправяна въз основа на друга информация, получена от клиента. Свидетелката заявява, че крайната цена на енергията по офертата се формира най-вече въз основа на цената на енергията, която търговецът закупува на едро, от разходите за балансиране и от маржа за търговеца, който има за цел да покрие разхода на търговеца и евентуално да остави някаква печалба. Свидетелката сочи, че през 2013 година дружеството, в което работи, е отправяло оферти както на клиенти, свързани към мрежата на ЕВН, така и на клиенти, свързани към мрежите на ЧЕЗ и "Енерго-про".

В хода на производството по настоящото дело са назначени две съдебно-икономически експертизи, които са приети от съда.

В заключението на първата съдебно-икономическа експертиза се сочи, че съответният пазар за търговия с електрическа енергия по свободно договорени цени със съставни елементи продуктов и географски пазар, е търговия с електрическа енергия по свободно договорени цени на всички нива на напрежение (високо, средно и ниско) за клиенти, присъединени към всички мрежи (електропреносна и електроразпределителни) и с национален обхват за продажби на цялата територия на страната. В мотивите към заключението си вещото лице отбелязва, че продажбите на свободния пазар на територията на страната се извършват в електропреносната мрежа на високо напрежение, администрирана от "Електроенергиен системен оператор" ЕАД (ЕСО ЕАД), и в електроразпределителните мрежи на електроразпределителните предприятия за клиенти, присъединени на средно и ниско напрежение.

Вещото лице изчислява дела на ЕВН ТСЕЕ на националния пазар по години за периода 2010-2015 година, както и пазарния дял на ЕВН ТСЕЕ на свободния пазар на регионално ниво за периода VІІІ-ХІІ 2010 г. до І-VІІІ 2015 г. по години (таблица 9 и 10 от експертното заключение). Делът на продажби на електрическа енергия по свободно договорени цени на "ЕВН България Електроснабдяване" е нулев от общите продажби на електрическа енергия на либерализирания пазар и нулев спрямо продажбите на свободен пазар на лицензионната територия на групата на ЕВН. "Електроразпределение Юг" няма дял от продажбите на електрическа енергия по свободно договорени цени както на национално, така и на регионално ниво на лицензионната му територия.

При разпита си в с. з. вещото лице сочи, че при изчисление на дяловете на ЕВН ТСЕЕ на национално ниво са включени и продажбите на високо напрежение в мрежата на енергийния оператор. При изчислението на пазарните дялове на дружеството по отношение на регионалната територия на ЕВН не са включени продажби на свободен пазар на високо напрежение, тъй като в разпределителната мрежа няма такива. Вещото лице сочи, че дава заключение по отношение на съответния пазар, а не на засегнатия пазар и без да разглежда взаимозаменяемостта между електрическата енергия на различните нива на напрежение.

Втората съдебно-икономическа експертиза сочи, че пазарният дял на ЕВН ТСЕЕ на свободния пазар на национално ниво е както следва: 0, 998% за 2011 година; 2, 954% за 2012 година; 10, 334% за 2013 година и 15, 780% до 30.06.2014 година. Вещото лице сочи, че в периода 2011-30.06.2014 г. на пазара на търговия с електрическа енергия по свободно договорени цени е имало около 4-5 търговеца с дял около и над 10% и няма участник, чийто дял да е над 20%. Сумарният дял на малките търговци спада от 29% на 24%.

Вещото лице прави анализ на пазара на електрическа енергия по свободно договорени цени през периода 2011-2015 година и заключава, че той може да се определи като монополистична конкуренция с елементи на олигопол поради следните характеристики: много на брой участници на пазара, лицензирани за извършване на дейността по търговия с електрическа енергия по свободно договорени цени; наличие на бариери за навлизане на пазара, които са преодолими- необходима е лицензия и финансов, организационен и времеви ресурс; продуктът е хомогенен- всички участници продават идентичен продукт- електрическа енергия, която не се отличава като качество и надеждност при никой от тях; има нарастване на търсенето поради излизането на стопанските потребители, присъединени на средно напрежение на свободния пазар; ниска ценова еластичност, тъй като количеството на търсенето се изменя в по-малка степен от изменението на цената; има взаимозаменяемост при търсенето на електрическа енергия- продуктът трудно може да бъде заменен с друг, но доставчикът може да бъде заменен; по-слаба взаимозаменяемост при предлагането поради наличието на бариери; няколко по-големи участници с дял между 10 и 20 %, всеки от които може да наблюдава поведението на останалите и да променя своята пазарна стратегия внимателно.

В мотивите на заключението- раздел В, вещото лице сочи, че пазарът на електроенергия в България се състои от два сегмента- сегмент с регулирани цени и сегмент със свободно договорени цени. В процесния период на регулирания пазар са снабдявани стопанските потребители, присъединени към електроразпределителните мрежи на средно и ниско напрежение и битовите потребители.

Основната цел на стартиралата през 2004 г. либерализация на енергийния пазар, е създаването на конкуренция между отделните участници на пазара, която да допринесе за повишаване на качеството на предлаганите услуги и оптимизиране на цената на енергията посредством сключването на сделки по свободно договорени цени между производители, търговци и потребители. Най-значимата промяна в резултат на тази либерализация е възможността на крайните клиенти на свободния пазар да изберат своя доставчик, както и цените, по които да сключват договори за снабдяване с електрическа енергия. Търговците могат да предлагат разнообразни условия както по отношение на тарифите, така и във връзка с продължителността на договора, гъвкавостта или гарантирането на ценовите нива, условията за разплащане.

На свободния пазар клиентите могат да сменят своя доставчик на електроенергия без оглед на тяхното географско местоположение. Потребителите на свободния пазар заплащат и цени за пренос и достъп до електропреносната мрежа и за достъп и разпределение до електроразпределителната мрежа, към която са присъединени на териториален принцип. Цената на електроенергията на свободния пазар се определя от търсенето и предлагането, а КЕВР регулира и утвърждава цените за мрежови услуги- пренос, достъп до електропреносната и електроразпределителните мрежи. На свободния пазар електрическата енергия се продава от търговци- дружества, които имат лицензия за търговия с електрическа енергия, като такива могат да бъдат и производителите на електрическа енергия. През разглеждания период електрическата енергия се закупува по свободно договорени цени от потребителите, присъединени към мрежата на високо и средно напрежение. В периода 2010-2015 г. са издадени и действащи около 150 лицензии за търговия с електрическа енергия. Към 2013 година активни търговци на електрическа енергия са били около 40 дружества, съгласно секторен анализ, направен от КЗК в решение № 800/03.07.2013 г.

През разглеждания период участниците на свободния пазар са производителите; ЕСО ЕАД- независим преносен оператор, който управлява, контролира и координира организацията на пазара на електроенергия, включително и този на балансираща енергия и поддържа и управлява електропреносната мрежа; НЕК ЕАД- обществен доставчик, които може да продава изкупената енергия по свободно договорени цени; търговци, които купуват електрическа енергия (от производители, от други търговци, от внос) и я продават на потребителите на свободно договорени цени; координаторите на балансираща група, които поемат отговорността за балансиране на обекти на търговски участници, включени в балансиращата им група; доставчици от последна инстанция, които снабдяват клиентите, които не са избрали свой доставчик не електроенергия на свободния пазар и потребители- всички крайни клиенти, които се снабдяват с електрическа енергия от доставчик на свободния пазар.

Вещото лице сочи, че в условията на либерализация действа и балансиращ пазар на електрическа енергия, чиято цел е поддържането на баланс между производство и потребление в електроенергийната система и компенсиране на възникващите излишъци и недостиг. В тази връзка отделните търговски участници на пазара заявяват графици за производство и потребление на електрическа енергия, а отклоненията в измереното потребление или производство спрямо предварително планираното представляват небаланси.

За да бъдат компенсирани разходите за балансиране, които са следствие от тези небаланси, се създават балансиращи групи и колкото балансиращата група е по-голяма и с разнообразни участници, предпоставките за спестявания са по-големи.

Търговците на електрическа енергия осъществяват връзката между производителите, които продават електрическа енергия по свободно договорени цени и клиентите на свободния пазар, като през разглеждания период това са стопанските потребители, които са присъединени към мрежите високо и средно напрежение.

Съобразно заключението на вещото лице, всеки енергиен консуматор има специфичен профил на потребление в зависимост от особеностите на неговата дейност. Този профил трябва да бъде много точно определен или прогнозиран от търговеца, за да може доставената електроенергия да покрие нуждите на консуматора, при това без да има недостиг или излишък. Търговците извършват прогнозиране и балансиране на отклоненията в консумацията на своите клиенти, като поемат част от финансовия риск за реализираните небаланси. Клиентът заплаща реално консумираната от него електрическа енергия, но покрива и разходите за балансиране.

Администрирането и управлението на товаровите графици, балансирането, заплащането на мрежовите цени и на цената "Задължения към обществото" се осъществява от търговците.

Вещото лице сочи, че през разглеждания период борсов пазар на електроенергия не е съществувал и сделките между участниците на свободния пазар са се реализирали пряко между продавачи и купувачи на електрическа енергия.

На базата на данните от "ЕСО" ЕАД и изчислените пазарни дялове на основните търговци на пазара на електрическа енергия по свободно договорени цени, вещото лице изчислява и индексът на Херфиндал-Хиршман, който възлиза на 946, 08 за 2011 година; 1026, 14 за 2012 година; 936, 46 за 2013 година и 999, 67 до 30.06.2014 година. Вещото лице сочи, че пазарът на търговия с електрическа енергия по свободно договорени цени през разглеждания период е сравнително конкурентен, с индекс на Херфиндал –Хиршман около 1000, тъй като няма участници със значителен пазарен дял по това време. Никое от предприятията самостоятелно няма пазарна сила, която да му позволи да контролира разглеждания пазар или части от него.

Според вещото лице основните фактори, които влияят върху развитието на пазара на електрическа енергия по свободно договорени цени през периода 2010-2015 г. се разделят на две групи- общи и специфични. Общите фактори са икономически- инфлация, лихвени проценти, валутни курсове, доходи, цени, кредити и др.; политически- изменения в нормативната уредба; природни- увеличаване или намаляване на разходите за енергия, увеличаване на равнището на замърсяване, защита на околната среда. Към специфичните фактори спадат излизането на свободен пазар на стопанските потребители, присъединени към мрежите на средно напрежение, което води до нарастване на количествата, необходими за задоволяване на увеличеното търсене; наличието на бариери за навлизане на разглеждания пазар; изисквания, свързани с процедурата по преминаване на стопанските потребители към снабдяван от търговци по свободно договорени цени, като необходимост от товарови профили за клиентите, които се разработват и предоставят от операторите на електроразпределителни мрежи; разходите за балансиране, които всеки участник е задължен да заплаща; волатилността на цените на електрическата енергия; съгласуване, наблюдение и надзор от страна на КЕВР чрез правомощието на тази комисия да приема и изменя правилата за търговия с електрическа енергия, на база на които се осъществява търговията по свободно договорени цени.

Въз основа на изложеното от фактическа страна съдът прави следните правни изводи:

Подадената от "ЕВН България Електроснабдяване" ЕАД и "Електроразпределение Юг" ЕАД обща жалба е процесуално допустима. Същата е насочена срещу акт на КЗК, който подлежи на съдебен контрол съобразно правилото на чл. 64 от ЗЗК. Жалбата е подадена от активно легитимирани лица и при спазване на законоустановения в чл. 64, ал. 1 срок. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.

Обжалваното решение е постановено от компетентен орган в рамките на правомощията му по чл. 8, т. 1 и т. 2 във връзка с чл. 60, ал. 1, т. 2 и 3 от ЗЗК, при спазване на изискванията за кворум и форма, установени съответно в чл. 59 и в чл. 62 от ЗЗК.

Съдът приема, че в рамките на протеклото пред КЗК производство не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По случая е извършено всестранно, пълно и обективно разследване съгласно установената в закона процедура, а на страните е дадена възможност за запознаване със събраните по преписката доказателства, за представяне на становища и доказателства и предявяване на искания. От изложеното по-горе се установява, че жалбоподателите в настоящото производства са изложили подробни възражения срещу първото определение на КЗК (№ 1007/23.07.2014 г.), с което са предявени твърдения за извършени нарушения на ЗЗК. Тези възражения са разгледани от комисията, част от тях са възприети за основателни, в резултат на което преписката е върната на работния екип за събиране на доказателства и установяване на обстоятелства. След проведеното допълнително проучване КЗК отново предявява на жалбоподателите твърдения за нарушения с определение № 724/29.06.2017 г. На жалбоподателите е даден срок за възражения и и искането им този срок да бъде удължен е уважено. Жалбоподателите са направили искане да бъдат изслушани от КЗК и това също е сторено.

В мотивите на обжалваното решението на КЗК са обсъдени всички относими към спора доказателства, както и всички възражения, направени от жалбоподателите. В процесния случай КЗК е извършила проверки по чл. 50 от ЗЗК при спазване на установения за това ред и, противно на изложените в жалбата твърдения, е анализирала относимостта на представените от жалбоподателите доказателства, изискала е от трети лица- търговци на електроенергия и крайни клиенти, относимата към случая информация.

Решението на КЗК е постановено и при правилно приложение на материално правните норми.

Фактическият състав на злоупотребата с монополно или господстващо положение по чл. 21 от ЗЗК включва следните кумулативни елементи: предприятие по смисъла на § 1, т. 7 от ЗЗК, което извършва стопанска дейност; наличие на господстващо положение на това предприятие на съответния пазар и едностранно поведение на господстващото предприятие, което може да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията на съответния пазар. Установената съдебна практика приема, че изброените в нормата практики (т. 1 до 5) са примерни и изброяването не е изчерпателно.

По делото не е спорно, че "Електроразпределение Юг" АД (с предишно наименование "ЕВН България Електроразпределение") и "ЕВН България Електроснабдяване" АД, привлечени като ответници в производството пред КЗК, са търговски дружества, които извършват стопанска дейност, свързана с разпределение и снабдяване с електрическа енергия с цел реализиране на печалба, поради което се явяват предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК.

Съдът приема, че КЗК е определила правилно съответния пазар, на който участващите предприятия са били в състояние да упражняват ефективен конкурентен натиск и развитите в тази насока възражения в жалбата са неоснователни. Дружествата – жалбоподатели извършват стопанска дейност, която е предмет на специална държавна регулация- съобразно чл. 39, ал. 1, т. 2, 3 и 5 от ЗЕ дейностите по пренос; разпределение и търговия с електрическа енергия подлежат на лицензиране. От доказателствата по делото се установява, че двете дружества притежават различни лицензии за една и съща територия, която включва административните области Пазарджик, Пловдив, Смолян, Кърджали, Хасково, Стара Загора, Ямбол, Сливен и Бургас. "ЕВН България Електроснабдяване" ЕАД притежава лицензия за дейността "обществено снабдяване с електрическа енергия" и лицензия за дейността "доставка на електрическа енергия от доставчик от последна инстанция", а "ЕВН България Електроразпределение" ("Електроразпределение Юг") притежава лицензия за разпределение на електрическа енергия. От своя страна "ЕВН Трейдинг Саут Ийст Юръп" ЕАД притежава лицензия за търговия с електрическа енергия, която обхваща територията на цялата страна.

Съгласно легалната дефиниция на § 1, т. 15 от ДР на ЗЗК съответният пазар включва в структурно отношение: "продуктов пазар", в който се съдържат всички стоки или услуги, които могат да се приемат като взаимозаменяеми по отношение на техните характеристики, предназначение и цени; и "географски пазар", включващ определена територия, в която се предлагат съответните взаимозаменяеми стоки или услуги, и в която конкурентните условия са еднакви и се различават от тези в съседни райони. Ето защо за определянето на съответния пазар следва да се съобразят както специфичните характеристики на електроенергията като стока на енергийния пазар, така и предвиденият регулаторен режим и издадените лицензии, които определят продуктовия и географски пазар, на който осъществяват дейност двете дружества.

Електрическата енергия е продукт с приложение във всички сфери на икономиката и ежедневието, който не може да се складира и съхранява, а следва да се използва непосредствено след етапа на производство. Електрическата енергия заема отделен сегмент от общия енергиен пазар и следва да се разглежда като отделен продуктов пазар, който преминава през етапи на производство, пренос, разпределение и снабдяване. Законът за енергетиката предвижда, че всяка една от тези дейности подлежи на лицензиране.

Според дадените от ЗЕ легални определения, електропреносната мрежа е съвкупност от електропроводи и електрически уредби, които служат за пренос, трансформиране на електроенергията от високо на средно напрежение и преразпределение на електроенергийни потоци, а електроразпределителна мрежа е съвкупност от електропроводи и електрически уредби с високо, средно и ниско напрежение, която служи за разпределение на електрическа енергия.

Разпределението на електрическа енергия представлява транспортирането й през разпределителните мрежи (ЕРМ) и включва дейностите по предоставяне на достъп до ЕРМ, чрез който клиентът може да бъде присъединен чрез специфични съоръжения, които принадлежат на оператора на мрежата, по заявен капацитет; пренос на електрическата енергия по електроразпределителната мрежа до краен потребител. Дейността по разпределение на електрическа енергия предполага наличие на единствен оператор на електроразпределителната мрежа на конкретна територия, който е и неин собственик. Тъй като тази мрежа е единствена за една обособена територия, тя следва да бъде разглеждана като съществено съоръжение. По силата на издадената лицензия, "Електроразпределение Юг" АД (с предишно наименование "ЕВН България Електроразпределение") е оператор на мрежата за посочените по-горе административни области в Южна България. Съобразно чл. 43, ал. 2 от ЗЕ за една обособена територия се издава само една лицензия за разпределение на електрическа енергия.

Снабдяването с електрическа енергия представлява доставката на електрическа енергия до крайни клиенти и се осъществява от краен снабдител, търговци и доставчик от последна инстанция. Съобразно предоставените лицензии и ограничението на чл. 43, ал. 2 ат ЗЕ, "ЕВН България Електроснабдяване" е единственият краен снабдител на посочената по-горе обособена територия от Южна България и доставчик от последна инстанция за същата територия.

В тази връзка правилно КЗК е определила два съответни продуктови пазара:

-пазар, обхващащ дейността по снабдяване (доставка) на електрическа енергия на стопански потребители на средно и ниско напрежение, осъществявана от "ЕВН България Електроснабдяване" в електроразпределителната мрежа на "ЕВН България Електроразпределение" и -пазар на услугите по разпределение на електрическа енергия на стопански потребители на средно и ниско напрежение през разпределителната мрежа на "ЕВН България Електроразпределение" в качеството му на оператор на електроразпределителната мрежа съгласно легалното определение на § 1, т. 34 б, б. "а" от ДР на ЗЕ.

Оплакването, че съответният по смисъла на ЗЗК пазар е неправилно определен от КЗК, което се поддържа от жалбоподателите и в настоящото производство, е заявено още с възраженията им, депозирани против определение № 1007/23.07.2014 г. Противно на изложеното в жалбата, тези възражения са обсъдени от КЗК и в решението са изложени изрични мотиви защо КЗК не приема за основателна тезата на жалбоподателите.

Съдът също намира възраженията на жалбоподателите за неправилно определяне на съответния пазар за неоснователни. Безспорно е, че с определянето на съответния пазар се установяват и определят границите на конкуренцията между предприятията с цел да се идентифицира конкурентната среда, в която те работят. Определянето на съответния пазар е основата за изчисляване на пазарните дялове във връзка с преценка за наличието на монополно и господстващо положение по чл. 21 от ЗЗК. В практиката си СЕС многократно изтъква, че при проверката дали едно предприятие има господстващо положение по смисъла на чл. 102 от ДФЕС (респ. чл. 82 от ДЕО) е много важно да се определи този пазар и да се разграничат частите, които този пазар заема от общия пазар, в които въпросното предприятие може евентуално да се отдаде на злоупотреби като възпрепятства ефективната конкуренция (виж решение от 26 ноември 1998 г. по дело Bronner, C-7/97, точка 32 и решение от 17 юли 1997 г., GT-Link, C-242/95, точка 36).

Съответният пазар, в който се оценяват условията на конкуренция, се състои от продуктов и географски пазар. При определянето на този пазар в конкретната хипотеза следва да се съобразят две основни обстоятелства. При предвидения регулаторен режим, описан по-горе, наличието на конкурентни отношения следва да се съобрази с издадените лицензии, които определят продуктовия и географски пазар, на който осъществяват дейност двете дружества. Освен това следва да се съобрази и обстоятелството, че в процесния период се осъществява преминаването от регулирани към свободно договорени цени на стопанските потребители, присъединени към електроразпределителната мрежа на средно и ниско напрежение.

Дружествата жалбоподатели осъществяват стопанската си дейност на регулиран пазар, който обхваща определена територия, посочена по-горе. Тези две дружества осъществяват дейност съответно по електроразпределение и снабдяване (доставка) на електрическа енергия. Противно на твърденията на жалбоподателите, те нямат лицензии за търговия с електроенергия по свободно договорени цени и не търгуват с такава. Този извод се подкрепя и от заключението на първата съдебноикономическа експертиза, което сочи, че за процесния период дружествата жалбоподатели нямат дял от продажбите на електрическа енергия по свободно договорени цени както на национално, така и на регионално ниво на лицензионната им територия. Доколкото дружествата-жалбоподатели не са оператори на електропреносната мрежа и не извършват дейност по снабдяване и разпределение на електроенергия високо напрежение, обхватът на съответния пазар е правилно определен от КЗК и в него не е включена енергията, доставяна на крайни клиенти с обекти, присъединени на ниво високо напрежение към преносната мрежа.

Определянето на съответния пазар се обуславя и от обстоятелството, че в спорния период се извършва процеса на либерализация на пазара на електрическа енергия и именно в този период е следвало да се установи реална конкуренция между търговците на електрическа енергия. За да се осигури конкурентна пазарна среда, дейностите по разпределение и доставка на електрическа енергия са разделени законодателно и са въведени регулаторните мерки, описани по-горе. На пазара са въведени нови участници- търговци на електрическа енергия по свободно договорени цени, чиято лицензия за търговия с електрическа енергия на всички нива на напрежение (високо, средно и ниско) обаче е с национален обхват. До началото на спорния период процесът по преминаване на потребителите на електроенергия на високо напрежение от регулирани към свободно договорени цени е приключил. В спорния период е предвидено преминаването от регулирани към свободни цени на електроенергията за стопанските потребители, присъединени към електропреносната мрежа на средно и ниско напрежение. Те са задължени да се регистрират на свободния пазар на електроенергия и да изберат търговец, който да им доставя електроенергия на свободно договорени цени в двумесечен срок, ако не са сторили това до 01.07.2013 г. В случай, че не сторят това, снабдяването им с електроенергия се извършва от доставчика от последна инстанция (в конкретната хипотеза "ЕВН България Електроснабдяване"). Направеният извод не е в противоречие с даденото от вещото лице заключение, доколкото определеният от вещото лице съответен пазар касае пазарът на търговия с електрическа енергия по свободно договорени цени, а не пазарът по разпределение и снабдяване (доставка) на електроенергия, на които оперират дружествата- жалбоподатели.

Въз основа на направения икономически анализ КЗК обосновано приема, че поради естествено монополния характер на осъществяваната от дружеството дейност, "Електроразпределение Юг" (с предишно име "ЕВН България Електроразпределение") притежава господстващо положение на пазара на услугите по разпределение на електрическа енергия на стопански потребители, присъединени на средно и ниско напрежение през разпределителната мрежа на дружеството. Същото е установено и за електроснабдителното дружество- "ЕВН България Електроснабдяване", но по отношение на пазара, обхващащ дейността по снабдяване (доставка) на електрическа енергия на стопански потребители на СрН и НН, присъединени към мрежата на "Електроразпределение Юг" ("ЕВН България Електроразпределение"), също притежаващо лицензия за съответната дейност. Поради спецификите на лицензионната дейност, технически и нормативно обусловена невъзможност за други предприятия да извършват дейността по снабдяване за тази територия, е безспорно, че двете дружества не срещат конкурентен натиск при упражняване на дейността си. Поради тази причина те следва да бъдат определени като предприятия с господстващо положение по смисъла на чл. 20 от ЗЗК.

Въз основа на направения икономическия анализ КЗК приема, че ЕВН ТСЕЕ не може да бъде определено като предприятие с господстващо положение и не попада под приложното поле на забраната на чл. 21 ЗЗК.

Във връзка с правилно определените съответни пазари, на които електроснабдителното и електроразпределителното дружества - жалбоподатели в настоящото производство, имат господстващо положение, КЗК определя правилно и засегнатия пазар, на който едностранното им поведение би могло да окаже влияние върху конкуренцията. "Засегнат" е пазарът на търговия с електроенергия по свободно договорени цени, но само за стопански потребители, присъединени на средно и ниско напрежение, тъй като в този период само за тях съществува възможност за преминаване от доставка на електроенергия по регулирани цени към такава по свободно договорени цени. Направените от КЗК изводи в тази насока са правилни и извършени след подробен анализ на структурата на взаимосвързаните дейности по снабдяване и разпределение на електрическа енергия, представляващи част от вертикално структурирания процес по доставка на електрическа енергия до крайни клиенти.

Съдът споделя становището на КЗК, че засегнатият пазар на търговия с електроенергия има национален географски обхват, но антиконкурентният ефект от предоставяне на предимство на търговеца от групата (ЕВН ТСЕЕ) от страна на разпределителното и снабдителното дружества може да се прояви единствено в рамките на обособената територия, за която тези две дружества имат предоставени лицензии. Това е така, тъй като "ЕВН България Електроразпределение" се явява администратор на процеса на смяна на доставчик за потребители, чиито обекти са присъединени към електроразпределителната му мрежа. Ето защо само в рамките на тази територия поведението на двете дружества на съответните им (регулирани) пазари може да повлияе на клиентите, които преминават към свободния пазар на електроенергия, макар той да е национален. Именно поради това пазарните дялове на участниците на засегнатия пазар следва да се определят за лицензионната територия, на която електроразпределителното и електропреносното предприятие от групата на ЕВН осъществяват дейността си.

Правилно КЗК не включва продажбите на електроенергия високо напрежение при определянето на засегнатия пазар. Електроенергията високо напрежение от една страна, и електроенергията средно и ниско напрежение, от друга, имат различна преносна среда (електропреносна мрежа и електроразпределителна мрежа- § 1, т. 20 и 22 от ДР на ЗЕ), която се управлява от различни субекти (ЕСО ЕАД и електроразпределителни предприятия). Потребителите на електроенергия високо напрежение не са свързани към електроразпределителната мрежа. Освен това процесът по либерализация по отношение на електроенергията на високо напрежение е приключил преди периодите, за които КЗК предявява твърдения за нарушение на чл. 21 от ЗЗК. Тези изводи всъщност се обосновават и от заключението на вещото лице, в което изрично се сочи, че при изчислението на пазарните дялове на дружеството по отношение на регионалната територия на ЕВН не са включени продажби на електроенергия високо напрежение на свободен пазар, тъй като в разпределителната мрежа няма такива за посочения период. Ето защо засегнатият свързан пазар, по отношение на който едностранното поведение на двете господстващи дружества може да окаже ефект, е определен правилно от КЗК.

Въз основа на установените данни (изложени в таблици от 1 до 5, р. ІV. 4, представляващи търговска тайна), е направен извод, че ЕВН ТСЕЕ има силно присъствие на засегнатия пазар в лицензионната територия, на която осъществяват дейността си жалбоподателите. През второто полугодие на 2013 година делът дружеството на база общо количество електрическа енергия, пренесена през електроразпределителната мрежа на "ЕВН България Електроразпределение", доставена в обекти на стопански потребители на средно и ниско напрежение по свободно договорени цени, надвишава 70 %. През първото полугодие на 2014 година този дял спада под 70%, през второто полугодие на същата година е под 60%, а през 2015 година делът на ЕВН ТСЕЕ е между 50-60%. В приетите в съдебното производство заключения вещото лице посочва стойности на пазарния дял на ЕВН ТСЕЕ за цитираната обособена територия (търговска тайна), които са съпоставими със стойностите, установени от КЗК.

Във връзка с възраженията на жалбоподателите, че ЕВН ТСЕЕ не е пазарен лидер или предприятие с господстващо положение на пазара на електроенергия по свободно договорени цени, следва да се отбележи следното: В обжалваното решение КЗК не приема ЕВН ТСЕЕ за пазарен лидер или за предприятие с дял, предполагащ възможност за наличие на господстващо положение. Обстоятелството, че търговецът от групата не е предприятие от горните категории се установи по категоричен начин и от изслушаното в настоящото производство допълнително заключение на съдебно-икономическата експертиза, според което пазарът на търговия с електрическа енергия по свободно договорени цени в национален мащаб през разглеждания период е сравнително конкурентен според определения индекс и няма участници със значителен пазарен дял по това време.

Както бе посочено и по-горе, пазарният дял на ЕВН ТСЕЕ следва да се определи на база общо количество електроенергия, пренесена през електроразпределителната мрежа на "ЕВН България Електроразпределение" ЕАД, тъй като само в рамките на тази лицензионна територия може да се прояви ефекта от антиконкурентното поведение на другите две дружества- електроснабдително и електроразпределително, което е и предмет на установеното от КЗК нарушение на чл. 21 от ЗЗК по отношение на тези две дружества.

КЗК прави правилен извод, че като предприятия с господстващо положение на съответните пазари, "ЕВН България Електроснабдяване" и "Електроразпределение Юг" осъществяват поведение, което представлява злоупотреба с господстващото им поведение в интерес на предприятие от същата икономическа група (ЕВН ТСЕЕ) и в интерес на групата като цяло.

Данните по преписката установяват по безспорен начин, че и трите дружества са под контрола на ЕВН АГ – Австрия, следователно принадлежат към една и съща икономическа група. КЗК анализира подробно съществуващите между посочените дружества правни, икономически и функционални връзки за периода от 20.08.2010 г., когато са влезли в сила Правилата за търговия с електрическа енергия, до август 2015 година. Именно в този период се либерализира пазарът на електрическа енергия по отношение на стопанските потребители, присъединени на средно и ниско напрежение, които следва да преминат към доставка на електроенергия по свободно договорени цени.

В тази връзка предприятията от групата на ЕВН изграждат обща стратегия, която има за цел да запази, респ. засили присъствието на групата на ЕВН на пазара. Снабдителното и разпределителното дружества предприемат редица действия, които създават благоприятни условия за търговеца от групата и препятстват дейността на конкурентните търговци. Както и КЗК приема в оспореното решение, няма установена законова забрана една икономическа група да разчита на присъщите и конкурентни предимства, включително и такива, които са породени от обстоятелството, че дружествата имат господстващо положение на пазара. В Насоките за приоритетите на Комисията по прилагането на чл. 82 от ДЕО също изрично е отбелязано, че господстващото положение на едно предприятие само по себе си не е незаконно и такова предприятие има право да се конкурира според способностите си. Същевременно обаче ако тези предимства се използват с цел да се ограничи конкуренцията, ще е налице забранено антиконкурентно поведение.

Съдът не споделя становището на жалбоподателите, че описаното в решението поведение не представлява злоупотреба с господстващо положение и не е годно да предотврати, ограничи или наруши конкуренцията и да засегне интересите на потребителите, а напротив- е про-конкурентно; представлява легитимна конкуренция "според заслугите"; обусловено е обективно от обстоятелства, които се намират извън контрола на жалбоподателите.

Съобразно развитата в практиката на СЕС концепция за злоупотреба (решение на Съда на ЕО от 29 март 1979 година по дело № 85/76, решение на Общия съд от 1 юли 2010 година по дело T-321/05), злоупотребата е обективно понятие, което се отнася до поведение на предприятие в господстващо положение, което може да повлияе върху структурата на пазар, на който именно поради присъствието на въпросното предприятие степента на конкуренция вече е отслабена, и което чрез прибягване до средства, различни от тези, които обичайно регулират нормалната конкуренция между стоки или услуги въз основа на престациите на икономическите оператори, има за последица възпрепятстването на запазването на все още съществуващата на пазара степен на конкуренция или на развитието на тази конкуренция.

В настоящата хипотеза следва да се съобрази на първо място, че поведението на двете дружества е обусловено от либерализацията на пазара на електроенергия, вследствие на която става възможно стопанските потребители на електроенергия на средно и ниско напрежение да преминат към закупуване на енергия по свободно договорени цени. До този момент е налице едно предприятие, което съвместява дейността по разпределение и доставка на електрическа енергия в една вертикално интегрирана пазарна структура. След описаните законодателни промени на пазара се въвеждат нови участници- търговци на електрическа енергия, с което се цели създаване на конкуренция при доставките на електроенергия.

Действащите в процесния период Правила за условията и реда за достъп до електропреносната и електроразпределителните мрежи, приети с решение № П-4/08.06.2007 г., отм. 16.11.2013 г. (ПУРДЕЕМ от 2007 г.), предвиждат пълно отваряне на пазара на електрическата енергия от 01.07.2007 г. Чл. 4 от Правилата задължава разпределителните предприятия да предоставят достъп при равни условия на лицата, които имат право на достъп до електроразпределителната мрежа.

Съобразно Правилата за търговия с електрическа енергия (обн., ДВ, бр. 64 от 17.08.2010 г., отм., бр. 66 от 26.07.2013 г.), наричани по-нататък ПТЕЕ от 2010 г., процесът на смяна на доставчик за потребители, присъединени към електроразпределителната мрежа се администрира от съответното електроразпределително предприятие. При първоначална смяна на доставчика с такъв по свободно договорени цени, потребителят следва да получи достъп до електроразпределителната мрежа на електроразпределителното дружество, на чиято територия се намира обектът. Едва след като получи достъп и подпише договор за достъп и пренос с мрежовото дружество и договор под условие с крайния снабдител, клиентът може да започне да се снабдява с електроенергия от търговец по свободно договорени цени.

Редът за предоставяне на достъп е описан в чл. 9 и следващите от ПУРДЕЕМ от 2007 година. Лицата по чл. 2, които имат право на достъп до разпределителната мрежа, подават писмено заявление до разпределителното предприятие за проверка на изпълнение на условията за предоставяне на достъп. В 14-дневен срок от подаване на заявлението разпределителното предприятие отговаря писмено. Достъпът до мрежата може да бъде отказан само при изрично посочените в чл. 12 условия.

Съобразно Правилата за измерване на количествата електрическа енергия (ПИКЕЕ), обн. ДВ, бр. 38 от 11.05.2007 година, отм. ДВ бр. 98 от 12 ноември 2013 година, разпределителните предприятия не са задължени да монтират и поддържат средства за търговско измерване за всеки период на сетълмент са обектите "ниско напрежение" с предоставена инсталирана мощност до 100 kW и годишно потребление/производство по-малко от 200 000 kWh- чл. 3, ал. 3 във връзка с ал. 2, т. 2. Второто условие за обектите отпада с приемането на ПИКЕЕ от 2013 година. Чл. 9, ал. 2 предвижда, че средствата за търговско измерване и прилежащата апаратура за регистриране и предаване на данни се доставя, монтира и поддържа от разпределителното предприятие. Чл. 38 задължава преносното и разпределителното предприятие да създадат, поддържат и администрират база данни от измерването за всички потребители и производители, присъединени към електропреносната, съответно електроразпределителната мрежа. Собствениците на измервателните системи са задължени да осигурят информация за отчетената електрическа енергия от и към електрически инсталации на производители и потребители и да я предоставят на електроенергийния системен оператор и търговските участници в срокове, обем и формат, определени в ПТЕЕ. Съобразно чл. 120, ал. 1 от ЗЕ средствата за търговско измерване са собственост на оператора на електроразпределителната мрежа, а чл. 120 а от ЗЕ изрично предвижда, че потребителите не заплащат такса за средствата за търговско измерване.

Чл. 76, ал. 1 и ал. 2 от ПТЕЕ от 2010 г. изисква електромерите за периодично измерване на електрическата енергия да бъдат монтирани на всички места на измерване на обекти съгласно ПИКЕЕ. За обектите, необхванати в ал. 1, се прилагат стандартизирани товарови профили, разработени от разпределителните предприятия и съгласувани с ДКЕВР съобразно чл. 65, ал. 7. Съгласно § 5 от ПЗР на ПТЕЕ от 2010 г. списъкът се разработва и съгласува с ДКЕВР от разпределителните предприятия в срок от една година от приемането на правилата с решение по протокол № 94 от 25.06.2010 г. на ДКЕВР. Съобразно относимата към процесния период редакция на чл. 86, ал. 2 от ПТЕЕ, обн. ДВ, бр. 66 от 26.07.2013 г. за обектите, необхванати в ал. 1, могат да се прилагат стандартизирани товарови профили, разработени от разпределителните предприятия и представени на независимия преносен оператор при регистрацията по чл. 59 и 61.

Първата група практики на едностранно поведение с антиконкурентен ефект, осъществявано от жалбоподателите- предприятия с господстващо положение, е свързана с обмен на съществена информация между тях и търговеца на електроенергия в групата и съвместно осъществяване на дейности във връзка с преминаването на потребителите към доставка на електроенергия по свободно договорени цени. Събраните по реда на чл. 50 от ЗЗК доказателства по преписката установяват по категоричен начин, че в процесния период трите дружества са обменяли помежду си информация относно намерението на дадени клиенти да преминат към доставки по свободно договорени цени, относно товаровите профили (почасово потребление) на клиентите, както и относно ценовия анализ, информация и симулация за небаланс. Тази информация не е публична и не е достъпна за всички търговци на електроенергия на свободния пазар. Размяната на тази информация почива на специално разработени процеси, описани в посочените по-горе документи. Тези процеси са установени именно с оглед либерализацията на пазара и предвиждат регулярни срещи между служители на трите дружества за обсъждане на работата с клиенти на свободния пазар и синхронизиране на съвместните действия по отношение на тези клиенти, вземат се решения за съвместна работа между отдел "Продажби" на електроснабдителното дружество и ЕВН ТСЕЕ. С оглед обмена на информация групата създава и споделени електронни ресурси (модул CRM в системата на kVASy, с досиета на клиенти и е налична информация за товарови профили; общи електронни папки, до които имат достъп служители и от двете дружества).

Поддържаното и в производството пред КЗК, и в настоящото производство оплакване е, че тази информация, която безспорно е споделяна между трите дружества от групата на ЕВН, не е съществена, поради което не може да се приеме за злоупотреба с господстващо положение, а за нормално конкурентно поведение. Съдът не споделя това становище, а изложените от КЗК подробни и аргументирани доводи, определящи тази информация като съществена. Тази информация е използвана като ресурс, който благоприятства търговеца на електроенергия от групата на ЕВН и същевременно дискриминира останалите търговци на електроенергия.

Съобразно установените и в производството пред КЗК, и в настоящото производство факти, дружествата от групата са обменяли помежду си информация относно намерението на клиентите да преминат към доставка на електроенергия по свободно договорени цени. Съобразно описания по-горе механизъм, началото на процеса се поставя със заявление на клиента за издаване на удостоверение за достъп и удостоверение за липса на задължения, които се подават до електроразпределителното, респ. електроснабдителното дружество. Подаването на тези заявления е индиция за намерението на клиента да излезе на свободния пазар, при което търговецът от групата на ЕВН разполага с възможността пръв да представи оферта в тази връзка.

По същественото е обаче, че търговецът от групата разполага с данните относно почасовото потребление на клиента (т. нар. товарови профили). Данните за почасовото потребление са много важни за изготвянето на оферта, която е изгодна и за клиента, и за търговеца. Данните от товаровите профили са от изключително значение за точното предвиждане на потреблението и намаляване на небалансите- разликата между заявеното и реално потребеното количество енергия за съответния час, като тази разлика може да е както положителна, така и отрицателна. Конкретните данни позволяват изготвянето на възможно най-точен профил на потребление на клиента, ограничават възможността за възникване на небаланси и намаляват евентуалните разходи за тях. Направените в тази връзка възражения, че е възможно оферта да бъде изготвена и без данните от товаровите профили, не променят горните изводи, защото не влияят върху възможността за изготвяне на оферта, а върху точността, с която се предвижда бъдещото потребление. Тази точност на предвиждане позволява изготвянето на възможно най –изгодната както за търговеца, така и за клиента оферта. Тази важност на товаровите профили е посочена и от вещото лице в допълнителното му заключение, обсъдено по-горе. Освен това от доказателствата по делото се установява, че тези данни са били предоставяни на търговеца от групата не по установения за другите търговци ред, а по облекчен режим, без заплащане на цена (в началото на разглеждания период) и в най-кратки срокове (обикновено в същия ден).

Правилно комисията е преценила като съществена и обменяната между дружествата информация относно общото потребление на клиентите, обектите, състоянието на мрежата, кредитната им култура. В тази връзка определени клиенти с голямо потребление на електроенергия са включени в отделна категория (ТОП 20) и е следвало да бъдат привлечени като клиенти на търговеца в групата на всяка цена. Разполагайки с тази информация и във връзка с получаването на лицензия за координатор на балансираща група, ЕВН ТСЕЕ е разполагал с възможността да подбере разнообразни клиенти и да сведе до минимум разходите за небаланси.

В производството пред КЗК са събрани категорични доказателства, от които се установява, че във връзка с осъществяваната обща стратегия, описана в нарочно създадени за тази цел документи, ЕВН ТСЕЕ е бил активно подпомаган при изготвянето на офертите си от снабдителното и разпределителното дружества в групата. Служители от отдел "Продажби" на "ЕВН България Електроснабдяване" са изготвяли ценови анализи, базирани на данните за потреблението на клиента, а служители от отдел "Енергоикономическо планиране" са изготвяли симулация/небаланс. Съществена част от дейностите по отношение на по привличане на клиенти на ЕВН ТСЕЕ са се извършвали от служители на отдел "Продажби" на "ЕВН България Електроснабдяване". От служителите на цитирания отдел са били подготвяни и списъци с целеви групи- напр. с фирми, които ползват значителен процент от консумацията си на нощна тарифа; на тези, които могат да поемат неизползвания товар в нощните часове, е била предлагана специална цена.

Изложеното установява, че в процесния период дружеството-търговец на електрическа енергия от групата на ЕВН, е разполагало с осигурена от другите две дружества информация относно потенциални и настоящи негови клиенти, която следва да се определи като съществена, тъй като му е дала описаните по-горе предимства- възможност за установяване на клиентите, които имат най-голямо потребление; възможност за представяне на оферта в най-ранен момент, възможност за точно предвиждане на потреблението на клиента и оттук- намаляване на разходите за небаланси, възможност за подбор на клиенти с оглед спецификите на потреблението им, с което допълнително се намалява риска от реализиране на разходи за небаланс в балансиращата група на ЕВН ТСЕЕ. Достъпът на ЕВН ТСЕЕ до тази информация е съществено улеснен и ускорен, което му дава предимство пред останалите търговци на електрическа енергия, поради което те са дискриминирани, тъй като получават достъп до съществена за пазара информация при различни условия.

Втората група практики, определени от КЗК като едностранно поведение с антиконкурентен ефект, осъществено от електроразпределителното дружество от групата на ЕВН, е свързана с възпрепятстването на процеса по първоначална смяна на крайния снабдител с доставчик по свободно договорени цени, а именно отказът да бъдат изготвени стандартизирани товарови профили и отказът да се подпишат рамкови договори.

Цитираната по-горе норма на чл. 76, ал. 2 от ПТЕЕ от 2010 г. предвижда, че разпределителните предприятия следва да разработят списъци със стандартизирани товарови профили, които следва да намерят приложение за клиентите, чиито обекти са присъединени на ниво ниско напрежение с предоставена мощност до 100 кВт и годишно потребление, по-малко от 200 000 кВт/ч. До изтичането на определения съобразно ПТЕЕ от 2010 г. срок от "ЕВН България Електроразпределение" не са разработени такива профили. Такива профили не са разработени и след приемането на ПТЕЕ от 2013 г., според които тези списъци вече не подлежат на одобрение от регулатора. По делото е установено, че такива профили са разработени едва през 2016 г. - след периода на извършване на нарушението, установен от КЗК.

В редица случаи, в които обектите на клиентите са били присъединени към мрежата на ниско напрежение с предоставена инсталирана мощност под 100 кВт, електроразпределителното предприятие от групата на ЕВН е отказало издаване на удостоверение за достъп, тъй като инсталираното средство за търговско измерване не е с товаров профил (почасово измерване на потреблението) и дистанционен отчет, поради което не отговаря на изискванията на свободния пазар.

Отказът за предоставяне на достъп е необоснован, тъй като в ПТЕЕ изрично е предвидена възможността за обектите, в които не са монтирани такива средства, да се прилагат стандартизирани товарови профили при доставката на електроенергия по свободно договорени цени. Изработването на тези профили е възложено на разпределителното дружество съобразно посочените по-горе норми. Обстоятелството, че тези стандартизирани профили е следвало да бъдат одобрени от ДКЕВР, както и обстоятелството, че въвеждането на механизма за поемане на отговорност за небалансите чрез балансиращи групи се е забавил като цяло, не освобождават електроразпределителните дружества от задължението за изготвянето на тези профили. В нормата на чл. 76, ал. 2 от ПТЕЕ от 2010 година изрично се сочи, че стандартизираните товарови профили се разработват и предлагат от разпределителните предприятия. От материалите по преписката се установява по категоричен начин, че в процесния период такива профили не са били разработени от разпределителното дружество от групата на ЕВН.

Установява се, че излизането на така наречените "малки потребители" на пазара за доставка на електроенергия по свободно договорени цени, е било препятствано от липсата на разработени стандартизирани товарови профили. Предложената от електроразпределителното дружество възможност за монтиране на средства за техническо измерване, които отговарят на изискванията, но за сметка на клиентите, при изрично установените изисквания на ЗЕ потребителите да не заплащат такси за това, също ограничава възможностите на тези клиенти да преминат към снабдяване с енергия по свободно договорени цени.

Отказът на електроразпределителното дружество от групата на ЕВН да сключи рамкови договори с търговците на електрическа енергия също представлява практика, с която се възпрепятства процесът по първоначална смяна на крайния снабдител с доставчик по свободно договорени цени. Установени са няколко случая, в които търговци на енергия са отправили запитвания за сключване на рамкови договори, но тези запитвания са били оставени без отговор от страна на електроразпределителното предприятие.

ПТЕЕ от 2010 година определя видовете договори на пазара на електрическа енергия. В чл. 11, т. 10 и 14 са предвидени договор за комбинирани услуги и рамков договор.

Предмет на договора за комбинирани услуги са продажбата на електрическа енергия и някои или всички от следните услуги: "достъп до мрежата", "пренос на електрическа енергия", "отговорност за балансиране", "добавки за зелена енергия и енергия от високоефективно комбинирано производство". В договорите се уреждат отношенията във връзка с плащането на дължимите суми за мрежови услуги- чл. 20, т. 1.

Предмет на рамковия договор е предоставянето на мрежови услуги за потребители, които нямат договор за достъп и пренос с мрежовия оператор и са сключили комбиниран договор с търговец на електрическа енергия - чл. 23а, т. 2.

Чл. 28, ал. 2 предвижда, че потребителите, регистрирани на пазара по свободно договорени цени, които сключат договор за комбинирани услуги, заплащат дължимите суми за достъп до и пренос по електрическите мрежи, както и добавки за зелена енергия и за енергия от високоефективно комбинирано производство, на съответния търговец. Отношенията между търговеца и електроразпределителното предприятие във връзка с потребителите на търговеца се уреждат с рамков договор. Съобразно чл. 93, ал. 3 от ПТЕЕ от 2010 г., когато новият доставчик ще доставя електрическа енергия при условията на комбиниран договор, е необходимо в 14-дневния срок от подаване на искането да сключи рамков договор с разпределителното предприятие. Неизпълнението на това условие е основание за преустановяване на разглеждането на искането за смяна на доставчика съобразно предвиденото в ал. 4.

Анализът на посочените норми води до извод, че рамковият договор е единственият начин, по който могат да се уредят взаимоотношенията между търговеца и разпределителното предприятие, в какъвто смисъл е и цитираната в решението на КЗК съдебна практика. Поради това следва да се приеме, че несключването на рамков договор препятства възможността на търговеца на електрическа енергия да доставя на клиента си електроенергия въз основа на договор за комбинирани услуги. Ето защо КЗК прави обоснован извод, че отказвайки да сключи рамкови договори, електроразпределителното предприятие от групата на ЕВН препятства стопанската дейност на търговците на електроенергия.

Изложеното води до извод, че анализирайки структурата на пазара и начина, по който той функционира, КЗК е извършила задълбочена преценка за осъществено от жалбоподателите- предприятия с господстващо положение по смисъла на чл. 20 от ЗЗК, едностранното поведение с антиконкурентен ефект, който може да се състои в потенциална възможност или в реално предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията и засягане интересите на потребителите. С оглед конкретните факти, описани по-горе, няма съмнение, че това поведение може да окаже влияние върху структурата на пазара, а именно върху възникването и установяването на конкуренция на пазара на електрическа енергия по свободно договорени цени.

В тази връзка съдът намира за неоснователни възраженията на жалбоподателите, че КЗК не е преценила обстоятелствата, че едностранното поведение на двете дружества не представлява злоупотреба с господстващо положение, тъй като то не препятства или елиминира достъпа на конкурентите до източници на снабдяване или пазарите; не може обективно и доказано да породи антиконкурентен ефект, който при това да е разумно вероятен и достатъчно съществен.

Комисията е достигнала до обосновани изводи, че едностранното поведение на електроразпределителното и електроснабдителното дружества от групата на ЕВН, изразяващо се в описаните по-горе практики, целящи от една страна да се забави процеса на смяна на крайния снабдител с доставчик по свободно договорени цени, а от друга- да се даде конкурентно предимство именно на търговеца на електрическа енергия, принадлежащ към групата на ЕВН, има антиконкурентен ефект, който се изразява в дискриминиране на независимите търговци извън групата и ограничаване на търговията с електрическа енергия.

В решенията си СЕС многократно е отбелязвал, че за да има реална конкуренция, достъпът до мрежата трябва да бъде недискриминационен, прозрачен и със справедливи цени. Наличието на недискриминационен достъп до мрежата на оператора на преносната или разпределителната мрежа е едно от най-важните условия, за да се установи реална конкуренция на вътрешния пазар на електроенергия. В този смисъл са решение от 22 май 2008 г. по дело C-439/06 (Производство във връзка с управление на енергията Сitiworks AG EU: C: 2008: 298, т. 40).

Дискриминацията на търговските партньори, които се намират в отношение на конкуренция помежду си, може да се счете за злоупотреба, когато поведението на предприятието с господстващо положение има за цел предвид всички обстоятелства да доведе до нарушаване на конкуренцията между тези търговски партньори. При тези случаи не се изисква да се предостави и доказателство за действително и количествено измеримо влошаване на конкурентното положение на търговските партньори, разгледани поотделно (т. 27 от решение от 27.04.2018 г. по дело С-525/16, EU: C: 2018: 270; решение от 15 март 2007 г., British Airways/Комисия, C-95/04 P, EU: C: 2007: 166, т. 145).

Ето защо съдът намира за неоснователни възраженията на ответника, че описаното по горе поведение няма реален или потенциален антиконкурентен ефект. Разследването за наличие на антиконкурентно поведение по предявено обвинение за нарушаване на забраната по чл. 21 от ЗЗК, включва изследване на влиянието на това поведение на засегнатия пазар. В това производство не е необходимо да се докаже, че злоупотребата е оказала конкретен ефект върху засегнатия пазар. Достатъчно е да се докаже, че поведението на господстващото предприятие цели ограничаване на конкуренцията и може да доведе до този резултат. В конкретната хипотеза това е сторено. Установено е, че в териториалните граници на двете лицензии делът на ЕВН ТСЕЕ е значителен (точните данни са посочени по-горе в настоящото решение). Този факт се установява и от първото заключение на изслушаната съдебно-икономическа експертиза, също обсъдено по-горе.

КЗК е определила продължителността на нарушенията въз основа на установените факти. По отношение на "Електроразпределение Юг" за начална е възприета датата, на която е установено участието на дружеството в общата стратегия, а крайната дата - 02.06.2015 г., се отнася за отказа за изготвяне на стандартизирани товарови профили. По отношение на "ЕВН България Електроснабдяване" ЕАД КЗК приема за период на нарушението периода, за който е установила обмен на съществена информация при осъществяването на общата стратегия- 21.03.2012 г. -12.03.2013 г.

Имуществените санкции за нарушение по чл. 21 ЗЗК в размер на 1 896 210 лева по отношение на "Електроразпределение Юг" ЕАД и в размер на 1 902 995 лева по отношение на "ЕВН България Електроснабдяване" ЕАД, са определени от КЗК при спазване на Методиката за определяне на санкциите по ЗЗК (приета с Решение № 71/03.02.2009 г. на КЗК, изм. и доп. с Решение № 1024/06.10.2009 г., Решение № 330/17.03.2011 г. и Решение № 900/17.11.2015 г.). Изложени са конкретни и подробни мотиви във връзка с индивидуализирането на размера на всяка една от санкциите, поради което направените в жалбата възражения в тази насока съдът приема за неоснователни.

КЗК квалифицира установените нарушения като не особено тежки по смисъла на т. 9. 4. от Методиката, предвид ограничения географски обхват, в който установеното поведение може да окаже въздействие. Размерите на санкциите са определени в рамките на предвиденото, като по отношение на "Електроразпределение ЮГ" КЗК е отчела като смекчаващо вината обстоятелство преустановяването на част от практиките, представляващи антиконкурентно поведение. За извършените от двете дружества нарушения по чл. 21 от ЗЗК чл. 100, ал. 1, т. 1 от ЗЗК предвижда имуществена санкция в размер до 10 на сто от общия оборот за предходната финансова година. КЗК е определила основния размер на санкцията в съответствие с т. 9. 2 от Методиката, който предвижда, че за не особено тежките нарушения се предвиждат до 8% от стойността на продажбите.

В тази връзка съдът обсъди алтернативното искане за намаляване на размера на наложените санкции. С оглед характера и степента на нарушенията, действителното им отражение на пазара, както и специалната превенция за предотвратяване на бъдещи злоупотреби с господстващо положение на този пазар, наложените санкции са законосъобразни, обосновани и справедливи по размер.

Неоснователно е развитото в жалбата оплакване, че КЗК е допуснала съществено процесуално нарушение като не е обсъдила и приела предложенията за поемане на задължения по чл. 75 от ЗЗК, направени от жалбоподателите. КЗК упражнява правомощието си да одобри предложените задължения, с които да се постигне преустановяване на поведението, в условията на оперативна самостоятелност. Поради това КЗК нито е задължена да одобри предложението, нито е задължена да се произнесе изрично с крайния акт, с който установява извършено нарушение.

По изложените съображения съдът приема, че не са налице релевираните основания за незаконосъобразност, поради което жалбите на "ЕВН България Електроснабдяване" ЕАД и "Електроразпределение Юг" ЕАД срещу т. 1-4 от решение № 1476/14.12.2017 г. на КЗК следва да бъдат отхвърлени като неоснователни.

Претенцията на КЗК за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателна предвид изхода на спора. Всеки един от жалбоподателите следва да заплати на КЗК юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лева на основание чл. 143, ал. 3 от АПК във връзка с чл. 37 от ЗПП.

Заинтересованата страна не е заявила претенция за присъждане на разноски в настоящото производство и такива не й се дължат.

Воден от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение