Решение № 10450 от 9.10.2015 г. на ВАС по адм. д. № 12201/2014 г.

Решение № 10450 от 9.10.2015 г. на ВАС по адм. д. № 12201/2014 г., I о., докладчик съдията Милена Славейкова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), вр. чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс. Образувано е по касационна жалба на Елена Аспарухова Андонова от гр. Пловдив, ул. "Волга" № 44, срещу решение № 1576 от 7.07.2014 г. на Административен съд (АС) гр. Пловдив, постановено по адм. д. № 2154/2013 г., в частта, с която е изменен ревизионен акт (РА) № 161300746 от 8.04.2013 г. на орган по приходите при ТД на НАП гр. Пловдив, потвърден с решение № 620/20.06.2013 г. на директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" (ОДОП) гр. Пловдив, относно установени по реда на чл. 122 - 124 ДОПК задължения по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) за 2006 г. в размер на 11 680.94 лв. главница и 8264.35 лв. лихви и присъдените разноски. Претендира се отмяна на съдебното решение като неправилно поради неправилно приложение на закона, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторката Андонова поддържа, че съдът необосновано и неправилно не възприема изискването за пазарна оценка на имотите към момента на придобиването/отчуждаването им при условията на бартер в нарушение на установената съдебна практика на ВАС и на тълкуването, дадено от СЕС в решение по дело С-549/11. Претендира съда да постанови решение, с което да отмени обжалваното решение на АС и по същество на спора да отмени РА в обжалваната част. Претендира разноски. Оспорва касационната жалба на противната страна. Касационна жалба е подадена и от директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" гр. Пловдив срещу решението в частта му, с която е отменен РА и относно размера на присъденото юрисконсултско възнаграждение. Касаторът, директор на Дирекция "ОДОП" гр. Пловдив счита решението за неправилно поради неправилно приложение на закона, необоснованост поради игнориране и необсъждане на събрани доказателства и липса на мотиви. Посочва, че съдът не е образувал годишна данъчна основа от всички доходи на ревизираното лице - от трудово правоотношение, от наем и от продажба на недвижим имот, а неправилно директно е ползвал таблицата по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.). Претендира за отмяна на решението в обжалваната част и за потвърждаване на РА, както и за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за две съдебни инстанции. Участващият по делото прокурор от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби. Върховният административен съд, Първо отделение, след като прецени допустимостта на касационните жалби и наведените отменителни основания, и с оглед на чл. 218 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: С оспорения пред АС РА № 161300746 от 8.04.2013 г. на орган по приходите при ТД на НАП гр. Пловдив, потвърден с решение № 620/20.06.2013 г. на директора на Дирекция "ОДОП" гр. Пловдив, на Елена Аспарухова Андонова са установени задължения по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) за 2006 г. в размер на 20 389.00 лв. и лихва в размер на 15 004.71 лв. Ревизиращите органи са констатирали, че лицето е получило доходи от замяна и продажба на недвижимо имущество през 2006 г. и 2010 г., които е следвало да декларира с подаването на годишна данъчна декларация съгласно чл. 41 от ЗОДФЛ (отм.) и чл. 50 от ЗДДФЛ. Направен е извод, че е реализирана хипотезата на чл. 122, ал. 1, т. 1 от ДОПК, тъй като до започването на ревизията не е подадена декларация, и хипотезата на чл. 122, ал. 1, т. 2 от ДОПК - наличие на укрити доходи, тъй като лицето не е декларирало приходите си от продажба на недвижимо имущество, които са облагаеми по ЗОДФЛ/ЗДДФЛ. Установено е, че ревизираното лице и съпругът й Димитър Андонов продават 59% на "Ливи Инвест" ООД срещу задължение за строителство на обекти в урегулиран поземлен имот УПИ IV-237, в квартал 5301 по плана на Слънчев бряг - запад, общ. Несебър, обл. Бургас с нотариален акт № 11, том III, peг. № 1380, дело № 374 от 2005 г., като взаимно си учредяват право на строеж за изграждане на конкретно посочени обекти. Прието е, че с изповядването на сделката е налице замяна на недвижимо имущество и в резултат на това е получен непаричен доход, който е облагаем съгласно чл. 10, т. 7 и чл. 11, ал. 1 ЗОДФЛ (отм.) към датата на издаване на акт образец 16 на 21.07.2006 г. според чл. 11, ал. 4, т. 3 ЗОДФЛ (отм.). Органите по приходите са приели способа на определяне на пазарната цена, използван в хода на ревизионните производства на съсобствениците по нотариален акт № 11/2005 г. Драгомир Тодоров Енев и съпругата му. За пазарна стойност на имота е определена сумата от 173 584.44 лв., формирана от стойността на фактурираните СМР към 21.07.2006 г. в размер на 150 942.99 лв., увеличена с 15% печалба. В резултат на извършените констатации е установен придобит доход в натура от продажба на недвижимо имущество за 2006 г. в размер на 86 782.22 лв. Данъчната основа на ревизираното лице е образувана като разлика между 1/2 част от стойността на получения непаричен доход от семейство Андонови в размер на 86 782.22 лв. и % от фактическата цена на придобиване /покупна цена/ на 59% от дворното място цялото с площ 2217 кв. м. в размер на 2950 лв. /11800,00 лв.: 4/, т.е. стойността й е в размер 83 842.22 лв. Ревизиращият орган е определил годишния размер на данъчното задължение на за 2006 г. като сбор от: 1. Данъчна основа на доходите от трудови правоотношения - 3 449,20 лв.; 2. Данъчна основа на доходите от наем 7 583,15 лв.; 3. Данъчна основа на доходи от продажба на недвижим имот срещу строителство на обекти - недвижими имоти 83 842,22 лв.; 4. Обща годишна данъчна основа на доходи - 94 874,57 лв.; 5. Дължим данък по чл. 3З от ЗОДФЛ - 22 133,90 лв.; 6. Внесен данък - 1744.90 лв.; внесен на 31.01.2007 г. с отстъпка 5% - 1657.70 лв.; 7. Разлика за довнасяне - 20389.00 лв. и лихва в размер на 15004.71 лв. За да измени РА, административният съд е приел, че оценката на непаричния доход на ревизираното лице към 21.07.2006 г. е 51 320.62 лв. по приета по делото съдебно-оценителна експертиза - първи вариант. При фактическа цена на придобиване на имота за частта на Андонова в размер на 2950 лв. е определил размер на данъка по чл. 35 ЗОДФЛ (отм.) за 2006 г. от 11 680.94 лв. и лихви от 8264.35 лв. Така постановеното решение е валидно и допустимо, но частично неправилно по следните съображения: Правните изводи на съда за наличие на облагаем доход по чл. 10, т. 7 ЗОДФЛ (отм.), подлежащ на облагане по аргумент от чл. 14 ЗОДФЛ (отм.) при определяне на данъчната основа съобразно чл. 24, ал. 1 ЗОДФЛ (отм.) са принципно правилно, но съдът неправилно е изчислил размера на задължението. Облагането с подоходен данък не е само за парични доходи (на физически лица)/приходи (на юридически лица), но и за непарични, което означава, че не е задължително насрещната престация при продажба или замяна да бъде парична. В случая ревизираното лице е отчуждило идеална част от недвижим имот срещу задължение за изграждане на строителни обекти (строителна услуга). Съгласно чл. 24, ал. 1 от ЗОДФЛ (отм.) данъчната основа при продажба или замяна на недвижимо имущество е разликата между продажната и по-високата от фактическата и актуализираната цена на придобиване на това имущество, а съгласно ал. 3 от същата разпоредба при определяне на актуализираната цена на придобиване на имущество по ал. 1 и 2 се прилагат разпоредбите на чл. 33, ал. 1 от Закона за местните данъци и такси. Правилно съдът е посочил, че съгласно чл. 33, ал. 1, т. 1 ЗМДТ за недвижимите имоти това е тяхната данъчна оценка. Тезата на касаторката Андонова за определяне на пазарна цена на имота към датата на придобиването му не намира опора в материалноправните разпоредби. В този смисъл е доводът на първоинстанционния съд, че "не е критерий за преценка пазарната цена на имота към момента на придобиването", идентичен с изводите относно съсобствениците по нотариален акт № 11/24.03.2005 г. сем. Еневи в решение № 17317 от 20.12.2013 г. по адм. д. № 6133/2013 г., I отд. на ВАС и решение № 802 от 22.01.2014 г. по адм. д. № 13338/2013 г., VIII отд. на ВАС. Подходът при определяне на данъчната основа по чл. 24 ЗОДФЛ (отм.) да бъде правена съпоставка между пазарна цена на продадената част от имота в размер 84 694.50 лв. и припадащата се част от фактурираните СМР 76 945.01 лв. изрично е отречен по повод облагане дохода от същата сделка на съсобственичката Енева. Неправилно съдът е кредитирал първи вариант от СОЕ, съгласно който от фактурираната от строителя стойност на СМР в размер на 150 942.99 лв. са приспаднати 15% печалба (128 301.54 лв.) и 20% ДДС (102 641.23 лв. и % ид. ч. за Андонова в размер на 51 320.62 лв.). Стойността на строителната услуга, определена от самия строител по фактури е 150 942.99 лв. Няма нормативно основание от така определената стойност да се приспада процент печалба и ДДС. По повод облагане доходите на съсобствениците Еневи съдебните състави са отрекли подхода на органите по приходите към стойността на строителната услуга от 150 942.99 лв. да се прибавят 15% печалба, тъй като този процент вече е включен във фактурната стойност. Непаричният доход на Андонова към 21.07.2006 г. е в размер на 75 471.50 лв. Фактическата цена на придобиване на имота за припадащата се на лицето част е 2 950 лева. Положителната разлика от 72 521.50 лева е доход по чл. 10, т. 7 от ЗОДФЛ (отм.) подлежащ на облагане по чл. 14 от ЗОДФЛ (отм.). Към така определената данъчна основа следва да се прибави данъчната основа на доходите от трудово правоотношение в размер на 3449.20 лв. и данъчната основа на доходите от наем в размер на 7583.15 лв. Общата годишна данъчна основа на доходите е 83 553.85 лв., за която се дължи данък по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) в размер 19 416.92 лв. При внесен данък в размер на 1744.90 лв., разликата за довнасяне е в размер на 17 672.02 лв., до който размер установяването с РА е правомерно. Дължима е била отмяната му за разликата до 20 389.00 лева и за закъснителната лихва за периода от 1.03.2007 г. до 8.04.2013 г. за разликата над 13 005.10 лева до 15 004.71 лева. Не е спорно, че за облагаемия доход от замяна на недвижими имоти лицето не е подало декларация по чл. 41, ал. 1 ЗОДФЛ (отм.), което правилно е квалифицирано като основание по чл. 122, ал. 1, т. 1 ДОПК. Наличието на недеклариран доход навежда и на обстоятелство по чл. 122, ал. 1, т. 2 ДОПК. Ето защо приходната администрация основателно е възприела наличието на основанията по чл. 122, ал. 1 и т. 2 от ДОПК, но е определила данъчната основа по правилата на материалния закон за дохода от замяна на недвижимо имущество. Това не е засегнало съдържанието на заключителния акт на ревизионното производство, поради което не следва да се квалифицира като съществено нарушение на административнопроизводствените правила. При този изход на спора на жалбоподателката Андонова се дължат разноски в размер на 291.15 лв. съобразно уважената част от жалбата й при общо сторени разноски както следва: 15 лв. държавна такса, 1550 лв. адвокатско възнаграждение и 620 лв. депозит за вещи лица. На приходната администрация се дължи юрисконсултско възнаграждение в размер на 1450.31 лв. според чл. 8, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК във вр. с чл. 160, ал. 6 от ДОПК, Върховният административен съд, Първо отделение,