Решение № 13836 от 17.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7265/2019 г.

Решение № 13836 от 17.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 7265/2019 г., IV о., докладчик председателят Татяна Хинова Производството е по чл. 208 – чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс, приложими на основание чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от "С & Т България" ЕООД срещу решение № 576 от 16.05.2019 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-322/2019 г. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено при допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, при неправилно прилагане на материалния закон и необосновано – касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП. Касационният жалбоподател заявява искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на решение по същество на спора. Направено е искане за присъждане на сторени за производството разноски. Ответникът изпълнителния директор на "Университетска специализирана болница за активно лечение по онкология" ЕАД, изразява становище за неоснователност на касационната жалба, поради което прави искане обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. В хода на касационното производство, като заинтересована страна е конституиран "Сименс Хелткеър" ЕООД – участник във възлагателната процедура, определен за изпълнител. Конституираната страна изразява становище за неоснователност на касационната жалба и заявява искане за потвърждаване на оспореното решение. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение, като правилно да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от страна, за която решението е неблагоприятно, поради което разглеждането на жалбата е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение № 3-62/28.02.2019 г. на изпълнителния директор на "Университетска специализирана болница за активно лечение по онкология" (УСБАЛО) ЕАД за откриване на обществена поръчка с предмет: "Доставка и монтаж на ПЕТ-КТ и допълнителна апаратура за нуждите на "УСБАЛО" ЕАД", в частта по обособена позиция № 1 "Доставка и монтаж на ПЕТ-КТ". Комисията за защита на конкуренцията е оставила без уважение подадената жалба. За да стигне до правен извод за законосъобразност на оспорения акт на възложителя, Комисията е преценила като неоснователни доводите за незаконосъобразност, релевирани с жалбата, подадена в срока по чл. 197 от ЗОП. Като неоснователен е преценен доводът за незаконосъобразност, свързан предвидения критерий за подбор относно техническите и професионални възможности на участниците, заложен в т. III. 1. 3 на обявлението и в т. 2.4.1. 1. от документацията за участие, а именно участниците да са изпълнили през последните 3 години, считано от датата на подаване на офертата, минимум 1 дейност с предмет и обем, идентичен или сходен с предмета на поръчката. По този критерий възложителят е предвидил, че под "дейност с предмет и обем, идентичен или сходен с предмета на поръчката" следва да се разбира изпълнение на дейности по доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на медицинска апаратура за нуклеарна медицина, съгласно Наредба № 11 от 30.06.2014 г. за утвърждаване на медицински стандарт "Нуклеарна медицина", а именно: планарна и/или томографска гама-камера (SPECT) и/или хибридна камера за мултимодална диагностика (SPECT - СТ) и/или ПET - CT - позитронно-емисионна томография. За да прецени като неоснователен доводът за незаконосъобразност, КЗК приема, че съгласно разпоредбата на чл. 59, ал. 1, т. 3 от ЗОП, възложителят може да определи по отношение на кандидатите или участниците критерии за подбор, които се отнасят до техническите и професионални способности, като ал. 2 от същата законова норма въвежда задължение, поставените критерии да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. При определяне на критериите за подбор, възложителят следва да се съобрази със законовата забрана на чл. 63, ал. 6 от ЗОП, според която, не може да се включват условия или изисквания, които са свързани с изпълнението на определен брой изпълнени договори с конкретно посочване на предмета им, така и с общата забрана по чл. 2, ал. 2 от ЗОП, а именно: при възлагането на обществени поръчки да не се ограничава конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и, които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Оспорената възлагателна процедура е открита при спазването на законовите изисквания и ограничения. Възложителят е открил възлагателна процедура за доставка и монтаж на високотехнологична специфична техника, необходима за точното и ранно диагностициране на редица заболявания, поради което е обосновано възложителят да изисква точно опит в доставянето на медицинска апаратура за нуклеарна медицина, тъй като точно такава медицинска апаратура е предмет на обжалваната поръчка. В този смисъл опитът в доставката на друг вид медицинска апаратура не би ползвал възложителя, доколкото техниката ще е различна от тази предмет на процедурата. Изводът за неоснователност на възражението на оспорващата страна е изведен и с оглед обстоятелството, че заложеното изискване за доказване на техническите възможности допуска повече от един конкретен вид апаратура или технология, не е изискано конкретно опитът на участниците да е свързан с доставки само на българския пазар и опитът да кореспондира с предходни доставки, направени в полза на българско лечебно заведение. Не е нарушена и разпоредбата на чл. 63, ал. 6 от ЗОП, забраняваща като критерий за подбор да се включват условия или изисквания, които са свързани с изпълнението само на обществени поръчки, или с изпълнението на конкретно посочени програми или проекти, или с конкретизирането на източници на финансиране, или на определен брой изпълнени договори с конкретно посочване на предмета им. Като неоснователен е преценен доводът, че подпоказателите за оценка на техническото предложение са определени в нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП и по начин, даващ необосновано предимство на определен производител и технология, като са въведени в противоречие с принципите за равнопоставеност и недопускане на дискриминация. Съгласно методиката за оценка, офертите на участниците се оценяват по два показателя: К1 - показател "Цена" с тежест 50, т. и К2 - показател "Технически характеристики" с тежест 50, т. Показател К2 представлява сбор от подпоказатели К2. 1, К2. 2., К2. 3., К2. 4 и К2. 5, като за всеки подпоказател са разписани критерии за присъждане на съответния брой точки в зависимост от предлаганите технически параметри/характеристики по съответния подпоказател. КЗК е стигнала до правен извод, че предвидената от възложителя методика е законосъобразна и е в съответствие с чл. 70, ал. 4, т. 1 от ЗОП, тъй като предвижда присъждане на повече точки на техническо предложение, имащо технически преимущества в сравнение с тези на останалите участници. В методиката се оценяват параметри, които повишават възможностите на апарата и са изключително важни, като същите няма как да се приемат за ограничаващи поради обстоятелство, че не са задължителни изисквания и не водят до елиминиране на участниците. Според КЗК разписаните в методиката подпоказатели за оценка по обособена позиция № 1 са в съответствие и с чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП, тъй като дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Не е налице нарушение на чл. 70, ал. 5 от ЗОП, доколкото подпоказателите за оценка са изготвени така, че при тяхното прилагане се поставят повече точки на участници, оферирали уреди с технически характеристики и преимущества, които са съществени и относими към предмета на обществената поръчка. Според Комисията утвърдената от възложителя методика за оценка не нарушава и изискването на чл. 70, ал. 6 от ЗОП доколкото в рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е преценката какви конкретни показатели да бъдат включени в методиката, както и начина на разпределяне на конкретния брой точки между самите предложения, доколкото тази преценка се основава на степента на значимост, която възложителят придава на съответния показател с оглед спецификата на предмета на конкретно възлаганата обществена поръчка и собствените му изисквания и потребности. При този анализ, КЗК приема, че разписаната методика за оценка по обособена позиция № 1 е законосъобразна и изготвена в съответствие с нормите на чл. 70 от ЗОП, поради което доводите на оспорващата страна са преценени като неоснователни. По тези мотиви КЗК е оставила без уважение подадената жалба. Обжалваното решение е правилно. Във връзка с доводите изложени с касационната жалба на първо място следва да се отбележи, че извън предмета на контрол са възражения за допуснати нарушения при утвърждаване на техническата спецификация. Съгласно разпоредбата на чл. 207 от ЗОП в производството по преразглеждане пред КЗК, проучването обхваща само обстоятелствата посочени в жалбата, подадена в срока по чл. 197 от ЗОП. В рамките на допустимия контрол за законосъобразност, КЗК се е произнесла само по обстоятелствата посочени в жалбата. Твърдения за допуснати нарушения при утвърждаване на техническата спецификация не се съдържат в жалбата, по която е постановено обжалваното решение. Доколкото предмет на касационна проверка е решението, постановено в производството пред КЗК, то извън рамките на касационния контрол е произнасяне по доводи за допуснати нарушения извън тези, които са били разгледани от Комисията. Неоснователен е доводът на касационния жалбоподател за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, изразяващи се в недопускане на поискано доказателствено средство. По искането за назначаване на техническа експертиза е постановено мотивирано определение, с което е отказано назначаване на исканата експертиза. Съгласно приложимите процесуални правила по искане на страна се назначава вещо лице, когато за изясняване на възникнали по делото въпроси са необходими специални знания. Предмета на проучване в производството по преразглеждане обхваща доводите за незаконосъобразност, свързан предвидения критерий за подбор относно техническите и професионални възможности на участниците, както и незаконосъобразност на методиката за оценка на техническото предложение. За изясняване на въпросите по които Комисията следва да се произнесе не се изискват специални знания от областта на нуклеарната медицина, тъй като възложителя при упражняване на предоставена му от закона дискреция определя, както критериите за подбор, така и критериите за оценка и тяхната относителна тежест в крайната оценка. Контролът за законосъобразност в този случай предполага проверка относно това дали административния орган разполага с оперативна самостоятелност и дали е спазил изискването за законосъобразност на предвидените изисквания. Въпросите по които КЗК дължи произнасяне са изцяло от правен характер и не налагат събиране на соченото доказателствено средство. Ирелевантни са доводите на оспорващата страна, че като критерии за оценка на техническото предложение е следвало да бъдат предвидени други параметри на техниката, предмет на доставката. Съгласно методиката за оценка, офертите на участниците се оценяват по два показателя: К1 - показател "Цена" с тежест 50, т. и К2 - показател "Технически характеристики" с тежест 50, т. Показател К2 представлява сбор от подпоказатели К2. 1, К2. 2., К2. 3., К2. 4 и К2. 5, като за всеки подпоказател са разписани критерии за присъждане на съответния брой точки в зависимост от предлаганите технически параметри/характеристики по съответния подпоказател. Общия сбор на максималния брой точки, които могат да бъдат присъдени по оспорените четири подкритерия е 42 точки при общ максимален сбор от 100 точки, поради което неоснователно е твърдението, че с утвърдената методика за оценка се дава необосновано предимство на определен икономически оператор. Предвидените от възложителя подпоказатели за оценка на техническото предложение са изцяло съобразени с техническата спецификация, която не е била оспорена с жалбата, подадена в срока по чл. 197 от ЗОП. Утвърдената техническа спецификация е съобразена с нуждите на възложителя и очаквания клиничен резултат от доставката и въвеждането в експлоатация на техниката Собствения анализ на жалбоподателя относно това които от техническите параметри следва да бъдат включени при оценяването е без значение. Във връзка с тези доводи следва да се подчертае, че предвидените от възложителя параметри за техническа оценка са изцяло с цифрово изражение, което дава възможност за обективна оценка, получена чрез съпоставка на предложените цифрови стойности на посочените параметри. Именно при съпоставката на цифрови стойности се избягва субективизма при оценяване на предложенията, което е гаранция за спазване на принципите на равнопоставеност и свободна конкуренция. Неоснователни са доводите на оспорващата страна за предвидени условия, ограничаващи правото на участие в процедурата. В обявлението за обществената поръчка – Раздел III. 1. 2 за доказване на технически и професионални възможности възложителят е предвидил изискване участникът да е изпълнил минимум 1 дейност през последните 3 години, считано от датата на подаване на офертата, с предмет и обем, идентичен или сходен с предмета на поръчката. Предвидено е че под "дейност с предмет и обем, идентичен или сходен с предмета на поръчката" следва да се разбира: изпълнение на дейности по доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на медицинска апаратура за нуклеарна медицина, съгласно Наредба № 11 от 30.06.2014 г. за утвърждаване на медицински стандарт "Нуклеарна медицина", а именно: планарна и/или томографска гама-камера (SPECT) и/или хибридна камера за мултимодална диагностика (SPECT - СТ) и/или ПET - CT - позитронно-емисионна томография. Обосновани са правните изводи на КЗК, че предвиденото изискване не ограничава възможността за участие и не противоречи на принципите по чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Изискванията за подбор се определят от възложителя при условията на оперативна самостоятелност при спазване на предвидените законови ограничения по чл. 59 от ЗОП. Съгласно разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП възложителите могат за използват спрямо участниците само критерии за подбор, които се необходими за установяване на възможността да изпълнят поръчката, като критериите за подбор следва да съобразени с предмета, обема и сложността на поръчката. Обществената поръчка по оспорената обособена позиция е за доставка на високотехнологична медицинска апаратура, приложима в областта на нуклеарната медицина, поради което и в съответствие със законовите изисквания възложителят е предвидил изискване за технически подбор, което да отговаря на предмета, обема и сложността на поръчката. Даденото определение на доставки, сходни с предмета на поръчката дава достатъчно широки възможности за участие и не насочва към определена техника, още по-малко към определен производител. Анализа на пазара, който прави касационния жалбоподател е неотносим към предвидените от възложителя изисквания, тъй като никъде не се сочи, че доставката на медицинската апаратура следва да е само по отношение на българския пазар, както и няма изискване доставката да е изпълнена след провеждане на възлагателна процедура по реда Закона за обществените поръчки. Определението на сходна дейност, предвидено от възложителя е изцяло съобразено с предмета на поръчката, като включва доставка на всички видове техника и дейности по монтаж и въвеждане в експлоатация относими към приложимия медицински стандарт. Доказване на опит при доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на техника извън този стандарт не е удовлетворително за възложителя. С оглед на изложените съображения настоящият състав счете, че обжалваното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора и на основание чл. 143, ал. 3 и ал. 4 от АПК касационният жалбоподател следва да заплати на ответника и заинтересованата страна сторените за производството разноски. Ответникът "Университетска специализирана болница за активно лечение по онкология" ЕАД е представил доказателства, че за осъщественото процесуално представителство пред Върховния административен съд е направил разноски в размер на 1440 лв – платен адвокатски хонорар. Възражението на касационният жалбоподател за прекомерност на платените разноски е неоснователно. Размерът на договорения и платен хонорар е съобразен с фактическата и правна сложност на спора, поради което претендираните разноски следва да бъдат заплатени в пълния им доказан размер. Заинтересованата страна "Сименс Хелткеър" ЕООД е заявила претенция за заплащане на направени за производството разноски в размер на 1689, 60 лв – платен адвокатски хонорар за процесуалното представителство. С оглед фактическата и правна сложност възражението за прекомерност е неоснователно и претендираните разноски следва да бъдат присъдени в доказания размер. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение