Решение № 14479 от 29.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8471/2019 г.

Решение № 14479 от 29.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 8471/2019 г., IV о., докладчик председателят Татяна Хинова Производството е по реда на чл. 208 – чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/, приложими на основание чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Електроразпределение Юг" ЕАД със седалище в гр. П. Жалбата е против решение № 716 от 20.06.2019 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/ по преписка №КЗК-418/2019 г. С него по жалба на "Променергомонтаж" АД е отменено решение № 243-EP-19-МР-С-3/P1 от 18.04.2019 г. на Изпълнителния член на Съвета на директорите и Председателя на Съвета на директорите на "Електроразпределение Юг" ЕАД за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка по вид "договаряне без предварителна покана за участие" с предмет: "Извършване на електромонтажни, строителни, изкопни и възстановителни работи в КЕЦ С., КЕЦ Ч. и КЕЦ К.". В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение, като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП. Иска се отмяна на обжалваното решение и вместо него постановяване на друго решение, с което да бъде отхвърлена жалбата на "Променергомонтаж" АД срещу решение № 243-EP-19-МР-С-3/P1 от 18.04.2019 г. на Изпълнителния член на Съвета на директорите и Председателя на Съвета на директорите на "Електроразпределение Юг" ЕАД. Претендират присъждане на сторените за производството разноски. Ответникът "Променергомонтаж" АД, с представено писмено становище с характер на писмени бележки, излага доводи за неоснователност на касационната жалба и заявява искане същата да бъде оставена без уважение. Претендира разноски. Прави се възражение за прекомерност на разноските, претендирани от касатора. В хода на касационното производство, като заинтересована страна е конституирано търговско дружество "Меаца" ЕООД – определено за изпълнител в оспорената процедура, с който възложителят е сключил договор за изпълнение. Конституираната заинтересована страна не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба и предлага обжалваното решение да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е основателна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение № 243-EP-19-МР-С-3/P1 от 18.04.2019 г. на Изпълнителния член на Съвета на директорите и Председателя на Съвета на директорите на "Електроразпределение Юг" ЕАД за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка по вид "договаряне без предварителна покана за участие" с предмет: "Извършване на електромонтажни, строителни, изкопни и възстановителни работи в КЕЦ С., КЕЦ Ч. и КЕЦ К.". Комисията за защита на конкуренцията е отменила оспорения акт на възложителя. За да стигне до правен извод за незаконосъобразност, КЗК приема правна страна, че процедурата на договаряне без предварителна покана за участие е открита незаконосъобразно на основание чл. 138, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП, тъй като не попада в цитираната хипотеза, а изложените от възложителя мотиви в решението не могат да обосноват наличие на изключителни обстоятелства. Съгласно чл. 138, ал. 1 от ЗОП, секторните възложители могат да прилагат процедура на договаряне без предварителна покана за участие на основанията по чл. 79, ал. 1, т. 1 – 4 от ЗОП. От своя страна разпоредбата на чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП сочи, че процедура на договаряне без предварителна покана за участие се прилага само в случай, когато е необходимо неотложно възлагане на поръчката поради изключителни обстоятелства и не е възможно да бъдат спазени сроковете, включително съкратените, за открита, ограничена процедура или състезателна процедура с договаряне, като обстоятелствата, с които се обосновава наличието на неотложност, не трябва да се дължат на възложителя. Разпоредбата на чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП е приложима при кумулативното наличие на определени предпоставки, а именно: да е възникнала необходимост от неотложно възлагане на поръчката, нуждата от изпълнението да е породена от настъпване на изключителни обстоятелства по смисъла на § 2, т. 17 от ДР на ЗОП, за преодоляване на последиците да не могат да бъдат спазени сроковете, включително съкратените, за провеждане на открита, ограничена процедура или състезателна процедура с договаряне по ЗОП, както и обстоятелствата, с които се обосновава наличието на неотложност, да не се дължат на възложителя. По-конкретно като предпоставка за стартиране на обжалваната процедура са изложени обстоятелствата, че едновременното обжалване на всички решения за откриване на процедури за съответните райони и съответно забавянето на процедурите до окончателното произнасяне на компетентните органи ще доведе до значителна и труднопоправима вреда за възложителя, което ще рефлектира крайно негативно върху обществения интерес и ползвателите на услугите на "Електроразпределение Юг" ЕАД. По изложените от възложителя мотиви за откриване на процедурата, КЗК приема, че с разпоредбата на чл. 26, ал. 2 от ППЗОП е регламентирано при планирането на процедурите за обществени поръчки, възложителят да съобрази всички законоустановени срокове, включително тези в производствата по обжалване, извършване на контрол от АОП, когато е приложимо, както и началния момент и срока за изпълнение на договора. Съобразявайки тази нормативна уредба, КЗК приема за основателно възражението на оспорващата страна за незаконосъобразност на оспорения акт, тъй като планирането на обществените поръчки е задължение на възложителя и при условие, че последният не е предприел навременни действия по възлагане на оспорената обществена поръчка, съобразявайки възможните срокове за производството по обжалване, то необходимостта от неотложното възлагане на дейностите по предмета на поръчката се дължи изцяло на поведението на възложителя. По тези мотиви, КЗК е стигнала до извод, че процедурата на договаряне без предварителна покана за участие е открита незаконосъобразно на основание чл. 138, ал. 1 от ЗОП, във връзка с чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП, тъй като не попада в цитираната хипотеза, а изложените от възложителя мотиви в решението не могат да обосноват наличие на изключителни обстоятелства. За да стигне до този извод КЗК е направила анализ на действията на възложителя по отношение на възлагането на дейностите по предмета на поръчката с предходни договори, както и предприетите действия за откриване на открити по вид възлагателни процедури. В резултат на този анализ е стигнала до извод, че изцяло в поведението на възложителя, поради неправилното планиране на процедурите, е възникнала необходимост от неотложното възлагане на дейностите. Обжалваното решение е неправилно. Изводите на Комисията за защита на конкуренцията за незаконосъобразното откриване на процедурата са необосновани. От фактическа страна по делото е установено следното: С договор № 4600003558/21.03.2016 г. възложителят на основание чл. 41, ал. 1 от ЗОП и решение № 10-ЕР-16-ХК-С-З-Р2/08.03.2016 г. е възложил на дружеството "Красин" ООД изпълнението на електромонтажни, строителни, изкопни и възстановителни работи в КЕЦ С. Срокът на договора е до 23.03.2018 г. като с допълнително споразумение срокът е удължен до 31.03.2019 г. или до усвояване на стойността по него, като меродавно е събитието, което настъпи по-рано. С договор № 4600003395/15.12.2015 г. възложителят на основание чл. 41, ал. 1 от ЗОП и решение № 638-ЕР-15-ХК-С-3/Р2 от 02.12.2015 г. е възложил на "Красин" ООД изпълнението на електромонтажни, строителни, изкопни и възстановителни работи в КЕЦ Ч.. Срокът на този договор е до 05.01.2018 г., като с допълнително споразумение е удължен до 31.07.2018 г. или до усвояване на стойността по него – което събитие настъпи по-рано. С допълнително споразумение от 30.10.2018 г. срокът е отново удължен до 31.03.2019 г. С договор № 4600003497/15.02.2016 г. "Електроразпределение Юг" ЕАД е възложило на "Красин" ООД изпълнението на електромонтажни, строителни, изкопни и възстановителни работи в КЕЦ К.. Първоначалният срок на изпълнение е 28.02.2018 г., който е удължен с допълнително споразумение до 31.07.2018 г. С допълнително споразумение срокът е повторно удължен до 31.03.2019 г. В своите мотиви, КЗК е пропуснала да отбележи, че на 11.09.2017 г. е стартирана Квалификационна система №С-17-ЕР-МР-С-19 с предмет "Извършване на изкопни и възстановителни работи на лицензионната територия на "Електроразпределение Юг" ЕАД и Квалификационна система № С-17-ЕР-МР-С-20 с предмет "Извършване на електроинсталационни и електромонтажни работи, както и свързаните с тях демонтажни работи на лицензионната територия на "Електроразпределение Юг" ЕАД. Целта на откритите квалификационни системи е да осигури сключване на договори за изпълнение на дейностите по сключените през 2016 г. договори. Решенията за създаване на квалификационните системи са оспорени пред Комисията за защита на конкуренцията и Върховния административен съд. Оспорени са и решенията за стартиране на процедури по договаряне с предварителна покана. Производствата по преразглеждане са приключили значително след инструктивните срокове, предвидени в Закона за обществените поръчки. С решение № 577-ЕР-18-МР-С-3/Р1/13.11.2018 г., решение № 579-ЕР-18-МР-С-3/Р1 от 14.11.2018 г. и решение № 580-ЕР-18-МР-С-3/Р1 от 14.11.2018 г. възложителят е предприел действия по откриване на открити процедури със същия предмет. Решенията за откриване на открити по вид процедури също са оспорени от "Променергомонтаж" АД. С решение № 106/24.01.2019 г. КЗК отменя като незаконосъобразно решение № 577-ЕР-18-МР-С-3/Р1 от 13.11.2018 г. на изпълнителния член на СД и председателя на СД на "Електроразпределение Юг" ЕАД за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на изкопни и възстановителни работи на територията на КЕЦ С. от лицензионната територия на "Електроразпределение Юг" ЕАД". Постановеното от КЗК решение е обжалвано пред Върховния административен съд от "Електроразпределение Юг" ЕАД и "Променергомонтаж" АД с жалба от 13.02.2019 г. Редовна касационна жалба, по която съдът дължи произнасяне по същество, е само тази на "Електроразпределение Юг" ЕАД. Нередовността на жалбата, подадена от "Променергомонтаж" АД не е била отстранена, поради което с определение № 3995 от 19.03.2019 г. по адм. д. № 2541/2019 г., образувано на 11.03.2019 г., ВАС е оставил без разглеждане касационна жалба, подадена от "Променергомонтаж" АД поради констатирана нередовност – касационната жалба не е била приподписана от адвокат и не е била заплатена държавна такса за образуване на съдебното производство. Това определение е обжалвано с частна жалба от "Променергомонтаж" пред петчленен състав на ВАС. С разпореждане № 8958 от 13.06.2019 г. по адм. д. № 6789/2019 г. Председателят на първа колегия на ВАС е оставил без разглеждане частната жалба поради неотстранени нередовности, отново на същото основание – неприподписана жалба и незаплатена държавна такса. По редовната касационна жалба съдебното производство по адм. д. № 2541/2019 г. не е приключило с окончателен съдебен акт към момента на настоящото произнасяне. Делото е обявено за решаване на 09.10.2019 г. С решение № 154/31.01.2019 г. КЗК отменя като незаконосъобразно решение № 579-ЕР-18-МР-С-3/Р1 от 14.11.2018 г. на изпълнителния член на СД и председателя на СД на "Електроразпределение Юг" ЕАД за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на изкопни и възстановителни работи на територията на КЕЦ Ч. от лицензионната територия на "Електроразпределение Юг" ЕАД. Постановеното от КЗК решение е обжалвано пред ВАС от "Електроразпределение Юг" ЕАД и "Променергомонтаж" АД с касационни жалби, подадени на 25.02.2019 г. По подадените касационни жалби е образувано производство на 15.03.2019 г. - адм. д. № 2800/2019 г. С определение от 25.03.2019 г. касационната жалба, подадена от "Променергомонтаж" АД е оставена без разглеждане като нередовна и производството по тази жалба е прекратено. Определението е обжалвано с частна жалба пред петчленен състав на Върховния административен съд, като подадената частна жалба отново е била нередовна. Дадени са указания за изправяне на констатираната нередовност и поради неизпълнение на тези указания с разпореждане от 13.06.2019 г. Председателят на първа колегия на ВАС е оставил без разглеждане частната жалба. След влизане в сила на разпореждането, делото е насрочено за разглеждане по допустимата касационна жалба и е приключило на 24.09.2019 г. Постановено решение № 13491 от 10.10.2019 г. на тричленен състав на ВАС, с което решението на КЗК е оставено в сила. С решение № 185/07.02.2019 г. КЗК отменя като незаконосъобразно решение № 580-ЕР-18-МР-С-3/Р1 от 14.11.2018 г. на изпълнителния член на СД и председателя на СД на "Електроразпределение Юг" ЕАД за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Извършване на изкопни и възстановителни работи на територията на КЕЦ К. от лицензионната територия на "Електроразпределение Юг" ЕАД. Така постановеното от КЗК решение е обжалвано пред ВАС от "Променергомонтаж" АД и "Електроразпределение Юг" ЕАД с касационни жалби, подадени на 27.02.2019 г. Дадени са указания на касационните жалбоподатели за отстраняване на нередовности. По касационните жалби на 22.03.2019 г. е образувано адм. д. № 3114/2019 г. по описа на ВАС. С определение № 5261/09.04.2019 г. съдът е оставил без разглеждане подадената от "Променергомонтаж" АД касационна жалба, поради неотстранени нередовности - касационната жалба не е била приподписана от адвокат и не е била заплатена държавна такса за образуване на съдебното производство. Това определение е обжалвано от "Променергомонтаж" АД като с разпореждане № 9015 от 13.06.2019 г. по адм. д. № 6932/2019 г. председателят на I колегия на ВАС е оставил без разглеждане частната жалба, отново поради неотстраняване на нередовности – незаплатена държавна такса и неприподписана от адвокат частна жалба. По редовната касационна жалба на "Електроразпределение Юг" ЕАД по адм. д. № 3114/2019 г., приключило на 24.09.2019 г., е постановено решение № 13647 от 15.10.2019 г., с което е оставено в сила решението на КЗК. Всички тези доводи са били релевирани в производството пред Комисията за защита на конкуренцията, като възложителят е представил нарочно изготвена таблица, в която са описани всички производства по оспорване на решенията за откриване на открити по вид процедури за възлагане на дейностите. Анализ на тези доказателства не е направен от Комисията за защита на конкуренцията, поради което съвсем формално и изцяло позовавайки се на твърденията на оспорващата страна "Променергомонтаж" АД, приема, че възникналата неотложна причина е изцяло в поведението на възложителя и се дължи на неправилно планиране на възлагателните процедури. Настоящият състав съобразявайки посочените релевантни факти, счете, че възложителят не е имал възможност да предвиди, че производствата по преразглеждане на предходните процедури, свързани със създаване на квалификационни системи и откриване на открити по вид процедури, ще бъдат с продължителност значително над предвидените в Закона за обществените поръчки инструктивни срокове. Като мотив в оспореното решение за откриване на процедурата на договаряне без предварителна покана за участие възложителят е посочил, че е налице възникнала неотложност за възлагане на поръчката поради настъпили изключителни обстоятелства в дейността на възложителя, тъй като по отношение на административно и корпоративно обособената част лицензионната територия ЕР Юг ЕАД – клиентски енергоцентрове С., Ч. и К. (КЕЦ) са своевременно и добросъвестно стартирани квалификационни системи и процедури за провеждане на няколко обществени поръчки, като актовете на възложителя за създаване на квалификационни системи и откриване на процедури са обжалвани, и възникналата неотложност за сключване на договор, позволяващ изпълнение на СМР, се обуславя както от неочакваното от възложителя обжалване на негови актове, така и от обстоятелството, че: (i) на конкретната територия на трите КЕЦ се доставя електрическа енергия до приблизително 111 216 броя измервателни точки, важна част от които са свързани с доставка на електрическа енергия до болнични и учебни заведения, детски градини, предприятия с технологичен цикъл на производство; (ii) средният брой аварии, за които е необходимо възложителят да осигури възможност за съответна реакция по отстраняването им е 5 233 (iii) сключеният брой договори за присъединяване, които ЕР Юг ЕАД е необходимо да изпълни, като се съобрази с необходимостта от изграждане, реконструкция или подмяна на свои съоръжения е приблизително 465 бр. на годишна база. 2) Възложителят се е изправил пред изключителни обстоятелства по смисъла на § 2, т. 17 ДР на ЗОП, тъй като липсата на договори за изпълнение на посочените СМР ще доведе до изключителни затруднения при: (i) нормалното изпълнение на нормативноустановени дейности на възложителя вкл. отстраняване на аварии или прекъсване на дейността на лечебни, учебни заведения, детски градини, клиенти, които се нуждаят от специфични грижи при домашни условия (т. е. до вероятно застрашаване на живота или здравето на хората или обществения ред); изпълнение на негови договорни задължения (при действието на негови общи условия за достъп до разпределителната мрежа и разпределение на електрическа енергия или на индивидуално сключени договори за присъединяване). Изрично в мотивите е посочено, че тези обстоятелства са възникнали, поради продължителността на процедурите по оспорване на решенията на възложителя; едновременното обжалване на всички/повечето решения за откриване на процедури за съответните райони; изтичане срока на действие на сключен договор 3) Възникналите обстоятелства не са свързани с действия или бездействия на ЕР Юг ЕАД, тъй като навременно възложителят е издал решения за стартиране на квалификационни системи и откриване на открити по вид процедури, това възложителят е сторил преди изтичане на срока на действащите с изпълнители договори, възложителят е предвидил нужното време за откриване, провеждане и приключване на процедурите." Въпреки посочените мотиви и представените доказателства относно производствата по оспорване, КЗК не е извършила необходими анализ и е стигнала до необоснован извод за незаконосъобразност. Настоящият състав като прецени посочени факти, счете че възникналата неотложност не се дължи на поведение на възложителя, а е изцяло в поведението на оспорващата страна, която упражнявайки недобросъвестно процесуалните си права на оспорване, е предпоставила значителното забавяне при възлагане на дейностите по предмета на поръчката. Съгласно разпоредбата на чл. 138, ал. 1 от ЗОП секторните възложители могат да прилагат процедура на договаряне без предварителна покана за участие в хипотезите на чл. 79, ал. 1, т. 1 – т. 4 и т. 6 – т. 10 от ЗОП. Съгласно разпоредбата на чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП публичните възложителите могат да възлагат обществени поръчки чрез процедура на договаряне без предварително обявление, когато е необходимо неотложно възлагане на поръчката поради изключителни обстоятелства и не е възможно да бъдат спазени сроковете, включително съкратените, за открита, ограничена процедура или състезателна процедура с договаряне. Обстоятелствата, с които се обосновава наличието на неотложност, не трябва да се дължат на възложителя. Разпоредбата е приложима само при наличие на следните кумулативни положителни предпоставки: възникнала необходимост от неотложни действия; настъпване на изключителни обстоятелства; последиците да не могат да бъдат преодолени при спазване на сроковете за открита или ограничена процедура или процедура на договаряне. Прилагането на процедурата е ограничено и с предвидената отрицателна предпоставка - обстоятелствата, с които се обосновава неотложност, не трябва да се дължат на поведение на възложителя. За прилагането на процедурата по договаряне без предварително обявление, следва да е налице необходимост от действия на възложителя, които изискват неотложност и не могат да бъдат преодолени при спазване на сроковете за провеждане на състезателни по вид процедури за възлагане на обществени поръчки. Процедурата на договаряне без обявление е извънреден вид, който е допустим само по изключение и наличие на изрично предвидени предпоставки по чл. 79, ал. 1 от ЗОП. С § 2, т. 17 от ДР на ЗОП е дадена легална дефиниция на понятието "изключителни обстоятелства". Съобразно дефинитивната норма това са бедствие, авария или катастрофа, както и други, които увреждат, непосредствено застрашават или могат да доведат до последващо възникване на опасност за живота или здравето на хората, за околната среда, за обществения ред, за националната сигурност, за отбраната на страната или могат съществено да затруднят или да нарушат нормалното изпълнение на нормативноустановени дейности на възложителя. В мотивите на обжалваното решение е прието, че в случая са налице всички положителни процесуални предпоставки, но е осъществена отрицателната предпоставка, а именно според КЗК възникналата неотложност се дължи на поведение на възложителя. Според настоящият състав това не е така, тъй като значителното забавяне на възлагането на дейностите по предмета на поръчката след провеждане на открити по вид процедури е в резултата на значителното забавяне на производствата по преразглеждане на предходните решения на възложителя. Тези обстоятелства не е имало как да бъдат предвидени при планирането на възлагателните процедури, тъй като както бе посочено това забавяне е в резултат на поведение на оспорващата страна, която с подаване на нередовни жалби е забавила производството пред съда значително над определения в закона инструктивен срок. С оглед на тези доводи, настоящият състав счете, че за откриване на възлагателна процедура на договаряне без предварителна покана са осъществени всички предпоставки, предвидени в чл. 79, ал. 1, т. 4, приложима на основание чл. 138, ал. 1 от ЗОП. Оспореното решение е законосъобразно, поради което и на основание чл. 221, ал. 2, предложение второ, във връзка с чл. 222, ал. 1 от АПК, приложими на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, обжалваното решение следва да бъде отменено и вместо него постановено решение по същество на спора, с което жалбата на "Променергомонтаж" АД следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК искането на касационният жалбоподател "Електроразпределение Юг" ЕАД за присъждане разноски по делото е основателно и следва да бъде уважено. Искането за присъждане на юрисконсултско възнаграждение следва да бъде уважено в размер на 200 лв., съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащане на правната помощ, във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК, приложим на основание чл. 144 от АПК. На касационният жалбоподател следва да бъдат присъдени и направените разноски за платена държавна такса за образуване на производството, които са в размер на 4500 лв. Общия размер на дължимите за производството разноски е 4700 лв., които ответникът по касационната жалба "Променергомонтаж" АД следва да заплати на касационният жалбоподател. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 1, във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение второ от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд – четвърто отделение