Решение № 6798 от 7.06.2016 г. на ВАС по адм. д. № 2295/2016 г.

Решение № 6798 от 7.06.2016 г. на ВАС по адм. д. № 2295/2016 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки, отменен с § 4 от ПЗР на Закон за обществените поръчки, ДВ бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г., приложим на основание § 21 от Закона за обществените поръчки, във връзка с глава дванадесета от АПК. Посочените разпоредби в решението, следва да се имат предвид, че са по отменения ЗОП. Образувано е по касационна жалба от "Ай Би Ес - България" ЕООД, седалище и адрес на управление гр. София, представлявано от управителя Г. А., подадена чрез пълномощник адв. Камен Ангелов, против решение № 4 от 20.01.2016 г. по преписка № КЗК - 597/2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е отменено Решение № 03-РД/1890/01.10.2015 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка и внедряване на системи за виртуализиране и повишаване на производителността на дисковите ресурси, ползвани от ПРСР и системи за синхронна и асинхронна репликация на хетерогенни дискови ресурс, осигуряващи непрекъснатата защита на данните, ползвани от ПРСР", както и е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка от последно законосъобразно действие - ново разглеждане на техническите предложения на участниците съгласно указанията, изложени в мотивите на решението. В жалбата се излагат доводи, че решението на КЗК е неправилно, незаконосъобразно и необосновано. Излага, че КЗК е постановила решението си изцяло и единствено въз основа на приетото експертно заключение. Смята, че експертното заключение е тенденциозно и не е изготвено в съответствие с възложените задачи от КЗК, а са съобразявани възраженията в жалбата и становището на възложителя. Излага доводи по отношение неоснователността на жалбата на "С&T - България" ЕООД по отношение на предложеното техническо предложение, като обосновава съответствие на предложението с изискванията на възложителя по техническите спецификации. Иска, да се отмени обжалваното решение и се потвърди решението на възложителя за класиране на участниците в процедурата, както и да се присъдят направените по делото разноски. Подадена е и втора касационна жалба от изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" против решение № 4 от 20.01.2016 г. по преписка № КЗК - 597/2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е отменено Решение № 03-РД/1890/01.10.2015 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с описания по - горе предмет. Излага доводи, че решението е неправилно, необосновано и постановено в нарушение на материалния закон. Излага, че решението на КЗК е постановено единствено въз основа на приетата техническа експертиза, която не е отговорила на поставените въпроси от КЗК, а е направила анализ на твърденията в жалбата на "С&T - България" ЕООД и тези в становището на ДФЗ. Излага, че е неправилен изводът на КЗК, че представеното от "Ай Би Ес - България" ЕООД техническо предложение не отговаря на изискванията на възложителя, като не е отчела фактите, посочени в представените по преписката становища на ДФ "Земеделие" и "Ай Би Ес - България" ЕООД. Твърди, че КЗК не е извършила проверка и оценка на експертното заключение, не е отчела допуснатите в него непълноти и вътрешни противоречия, не е анализирала очевидни несъответствия между изводите и заключенията на експерта, като липсва обективност, всестранност и пълнота на експертното изследване. Смята, че експертното заключение е субективно и тенденциозно, а КЗК безкритично го е възприела изцяло. Излага, че в заключението липсва категоричност, а единствено предположения за това дали предложението на "Ай Би Ес - България" ЕООД отговаря или не на минималните изисквания на възложителя. Излага конкретни възражения по изводите от техническото заключение, като твърди наличие на съответствие между предложението и техническите изисквания на възложителя. Иска, да се отмени обжалваното решение на КЗК и се потвърди решението на възложителя за класиране на участниците. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Заинтересованата страна - "С&T - България" ЕООД, гр. София, чрез пълномощник адв. Ламбовски, с писмено становище и адв. Недялкова, оспорва жалбите и излага доводи за правилност на обжалваното решение. Иска, да се потвърди решението и се присъдят направените разноски за настоящата инстанция. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура излага, че жалбите са неоснователни. Излага, че КЗК правилно е приложила материалния закон, като е изложила законосъобразни и обосновани правни изводи, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. Излага, че в случая въз основа на експертното заключение, което кореспондира със събрания доказателствен материал, се установява, че представеното от "Ай Би Ес - България" ЕООД техническо предложение не отговаря в цялост на техническите изисквания на възложителя, поради което, офертата е следвало да не се допуска до оценка. Смята, че в обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят отмяната му, поради което оспорването като неоснователно следва да бъде отхвърлено. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, след като прецени данните по делото и доводите в жалбите в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Жалбите са подадени от надлежни страни и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което са процесуално допустими. Разгледани по същество жалбите са неоснователни. С решение № 4 от 20.01.2016 г. по преписка № КЗК - 597/2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията, по жалба на "С&T - България" ЕООД е отменено Решение № 03-РД/1890/01.10.2015 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка и внедряване на системи за виртуализиране и повишаване на производителността на дисковите ресурси, ползвани от ПРСР и системи за синхронна и асинхронна репликация на хетерогенни дискови ресурс, осигуряващи непрекъснатата защита на данните, ползвани от ПРСР", както и е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка от последно законосъобразно действие - ново разглеждане на техническите предложения на участниците съгласно указанията, изложени в мотивите на решението. С решението е възложено на ДФ "Земеделие" да заплати на "С&T - България" ЕООД разноски по делото в размер на 18 333,85 лв. КЗК е приела, че въз основа на специализирано експертно заключение, че представеното техническо предложение от "Ай Би Ес - България" ЕООД не отговаря в цялост на техническите изисквания на възложителя по Техническата спецификация - т. 1.1.1 и т. 1.1.2, т. 1.1.3; т. 18; т. 15; т. 22, 1.1.4; т. 14; т. 19, поради което офертата е следвало да не се допуска до оценка, а да се отстрани от по-нататъшно участие в процедурата. От друга страна е приела въз основа на протокола на комисията за провеждане на процедурата, че техническото предложение на "С&Т България" ЕООД отговаря на изискванията на възложителя. Въз основа на приетото КЗК е отменила решението на възложителя и е върнала преписката за продължаване на процедурата с указания за ново разглеждане от етап разглеждане на техническите предложения на участниците в съответствие с мотивите на решението. В съответствие с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП и чл. 220 от АПК настоящият съдебен състав приема, че обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 2 и ал. 7, при обективно установени фактическите обстоятелства, въз основа на които правилно е приложен материалния закон. Установено е, че с Решение № 03-РД/1339/15.07.2015 г. на изпълнителния директор на ДФ "Земеделие" е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с описания по-горе предмет. С решението е одобрено обявлението и конкурсната документация. Определен е критерий за оценяване "най-ниска цена". С Решение № 03-РД1339/29.07.2015 г. на възложителят е публикува промяна в Раздел III Техническа спецификация и изисквания към изпълнението - В т. 1.1.2. като изречението "Целта е да се предостави едновременно достъп до една и съща версия на данните между двата центъра за бизнес критичните приложения." да се чете: "Целта е да се предостави достъп до информацията в работещия център при авария на другия с минимално възможна загуба на данни съобразно типа на използваната репликация - синхронна или асинхронна". Относими към възраженията по касационната жалба са установените фактически обстоятелства относно обявените от възложителя технически изисквания, по отношение на които КЗК е констатирала несъответствие на техническото предложение на жалбоподателя с изискванията на възложителя. С одобрената Техническата спецификация с т. 1.1. са обявени "Технически изисквания към реализирането на виртуализиране на дискови масиви и реализацията на синхронна и/или асинхронна репликация на хетерогенни дискови ресурси, осигуряващи непрекъснатата защита на данните ползвани от ПРСР, като конкретните изисквания по т. 1.1.1 и т. 1.1.2 от Техническата спецификация, са представени в т. 4 от фактическата част на обжалваното решение на КЗК. Също са обявени изисквания на възложителя по т. 1.1.3 Изисквания към решението за доставката и внедряването на системи за виртуализиране, повишаване производителността на дисковите ресурси и репликация на данни ползвани от ПРСР в ЦУ София, като са определени "Минимални функционалности и технически изисквания"- в "т. 15 Преместването на данните онлайн - възможност за преместване на логически устройства (LANs, Pools) между различни дискови масиви в един център, без прекъсване на работата на хостовете". В " т. 18 Предложеното решение трябва да поддържа функционалност за репликация и да е от минимум два резервни модула в София и от минимум един модул в Пловдив. Модулите да работят в режим активен/активен". В "т. 22 Предложеното решение да поддържа механизми за компресия и/или дедупликация за оптимизиране на репликация на данни. Също така по Техническата спецификация - 1.1.4. са посочени Изисквания към решението за доставка и внедряването на системи за виртуализиране и повишаване производителността на дисковите ресурси, ползвани от ПРСР в РИЦ Пловдив, като в "т. 14 Предложеното решение трябва да поддържа функционалност за репликация и да е от минимум два резервирани модула в София и от минимум един модул в Пловдив. Модулите да работят в режим активен/активен. Броят модули трябва да може да се увеличава до 8 работещи в режим Active/Active". В "т. 19 Предложеното решение да поддържа механизми за компресия и/или дедупликация за оптимизиране на репликацията на данни. Обективно е установено от КЗК (т. 5 от фактическата част), че помощният орган на възложителя по Протокол № 2/28.08.2015 г. е приел, че представеното от "Ай Би Ес - България" ЕООД - предложение за изпълнение на поръчката, отговаря на изискванията на възложителя, както и че представеното предложение от "С&Т България" ЕООД също отговаря на изискванията на възложителя. По отношение и на двамата участници е посочено, че са описани дейностите, които ще бъдат извършени след доставка на оборудването, приложени са и подробен план - график, технически спецификации (брошури) от производителя, които потвърждават предложените характеристики на оборудването и описание на работеща система за приемане на заявки /help desk/. Комисията на възложителя е продължила своята работа като е разгледала ценовите предложения и класирала участниците по критерия "най-ниска цена": на първо място - "Ай Би Ес - България" ЕООД, с предложена обща цена - 660 000,00 лева и на второ място "С&Т България" ЕООД, с предложена цена - 797 749,00 лева. С Решение № 03-РД/1890/01.10.2015 г. на изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" е обявено класирането и определен за изпълнител "Ай Би Ес - България" ЕООД. Решението е оспорено от "С&Т България" ЕООД пред КЗК. По образуваното производство с определение № 905/17.11.2015 г., на основание чл. 122а, ал. 3 и ал. 4 от ЗОП, КЗК като е съобразила необходимостта от специални технически знания, с които не разполага, е назначила специализирана техническа експертиза, която да даде отговор на задачите, поставени в жалбата, а именно: 1.Оферираното от "Ай Би Ес - България" ЕООД техническо предложение дава ли функционално решение на изискванията на възложителя, съобразено със съществуващото положение, описано в т. 1.1.1. и т. 1.1.2. от Техническата спецификация на възложителя? и 2. Оферираното от "Ай Би Ес - България" ЕООД техническо предложение отговаря ли на изискванията по т. 1.1.3. т. 18, т. 15, т. 22, т. 20 и 1.1.4. т. 14, т. 19, т. 17 и т. 11 от Техническата спецификация на възложителя? В производството пред КЗК е представена и приета техническа експертиза, чието съдържание е изложено в решението на КЗК - т. 6. Със заключението в обобщение на задачите поставени с определението на КЗК е прието, че: 1. Оферираното от "Ай Би Ес- България" ЕООД техническо предложение, не дава функционално решение на изискванията на възложителя, съобразено със съществуващото положение, описано в т. 1.1.1 и т. 1.1.2 от Техническата спецификация на възложителя и не отговаря на минималните изисквания, както са формулирани в тръжната документация; 2. Оферираното от "Ай Би Ес - България" ЕООД техническо предложение, не отговаря на изискванията по т. 1.1.3; т. 18; т. 15; т. 22 и 1.1.4; т. 14; т. 19 от Техническата спецификация на възложителя и не отговаря на минималните изисквания, както са формулирани в тръжната документация. Настоящият съдебен състав намира за неоснователни възраженията на касаторите за неправилност на решението на КЗК. В жалбите са изложени идентични възражения за неправилност на обжалваното решение. Неоснователни са възраженията, че КЗК е постановила решението си изцяло и единствено въз основа на приетото експертно заключение, което смятат за тенденциозно изготвено в несъответствие с възложените задачи от КЗК. От фактическите обстоятелства обективно се установява, че КЗК с определение № 905/17.11.2015 г., на основание чл. 122а, ал. 3 и ал. 4 от ЗОП е назначила специализирана техническа експертиза, която да даде отговор на задачите, поставени в жалбата на "С&Т България" ЕООД и които са посочени по-горе. Съгласно чл. 122а, ал. 3 от ЗОП по производството пред КЗК се допускат писмени и устни доказателства и експертни становища. Правомощието на КЗК за назначаване на експертиза е обусловено от необходимостта от специални знания в област, за която комисията няма съответните познания и квалификация, но които са от значение за преценка на решаващите обстоятелства. В случая назначаването на експертиза е обусловено от една страна от твърденията в жалбата на "С&Т България" ЕООД относно несъответствие на техническото предложение на "Ай Би Ес - България" ЕООД с изискванията на възложителя, а от друга предвид спецификата на техническите понятия и характеристики, както на техническото предложение, така и на изискванията на възложителя по техническата спецификация, за произнасянето по които са необходимо специални знания. Следва да се отбележи, че КЗК при поставяне на задачите към експертизата е обобщила твърденията на жалбоподателя, а в заключението на експерта са представени, както твърденията за несъответствие на техническото предложение и отговорите по всяко от тях, така и общо становище по конкретно поставените задачи от КЗК. Видно от проведеното заседание на КЗК по протокол № 5 от 20.01.2016 г. е прието заключението на експерта, като пълномощникът на "Ай Би Ес - България" ЕООД е изразил становище по експертизата, че е тенденциозна и не отговаря на фактическите обстоятелства. Не е поискана повторна експертиза или тройна експертиза по поставените въпроси, нито са правени искания за доказване на съответствието на техническото предложение с изискванията на възложителя. От заключението на експертизата е установено от КЗК, че техническото предложение на "Ай Би Ес - България" ЕООД не съответства на изискванията на възложителя по т. 1.1.1; т. 1.1.2; т. 1.1.3; т. 18; т. 15; т. 22 и 1.1.4; т. 14; т. 19 от Техническата спецификация. Възраженията на "Ай Би Ес - България" ЕООД не са били доказани в производството пред КЗК, предвид техния технически характер, поради и което КЗК е възприела изцяло заключението на експертиза и въз основа на нея е обосновала и мотивирала решението. В касационното производство отново се излагат доводи за тенденциозност на експертизата и за съответствие на техническото предложение на "Ай Би Ес - България" ЕООД с изискванията на възложителя от страна и на двамата касатори. В касационното производство е недопустимо назначаване на експертиза (каквато е поискана), както и съдът не би могъл да извърши проверка относно достоверността на заключението на експерта, предвид спецификата на предмета на поръчката и необходимостта от технически познания. Настоящият съдебен състав приема, че обосновано и законосъобразно КЗК е съобразила експертното заключение, съгласно което техническото предложение на "Ай Би Ес - България" ЕООД не съответства на изискванията на възложителя по т. 1.1.1; т. 1.1.2; т. 1.1.3; т. 18; т. 15; т. 22 и 1.1.4; т. 14; т. 19 от Техническата спецификация, поради и което помощният орган на възложителя незаконосъобразно е приел, че офертата му отговаря на предварително обявените условия, тъй като е следвало да предложи участника за отстраняване на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. В производството пред КЗК, както и в настоящето производство не е доказано, както от страна на класирания на първо място участник, така и от възложителя, че неговото техническо предложение съответства на минималните изисквания на възложителя. С оглед на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че не са допуснати посочените от касаторите нарушения, решението на КЗК е постановено в съответствие с материалния закон и е обосновано, както и при извършената проверка по чл. 218 от АПК, не се установиха нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което следва да бъде оставено в сила. При този изход на процеса и с оглед направеното искане от процесуалния представител на ответника, следва на основание чл. 143, ал. 1 от АПК и чл. 36 от Закона за адвокатурата и чл. 8, ал. 2 от Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, да бъде осъден Държавен фонд "Земеделие" да заплати на "С&Т България" ЕООД разноски по делото в размер на 3000,00 лв., представляващи адвокатско възнаграждение по договор за правна защита и съдействие от 21.03.2016 г. и фактура № 505 от 01.04.2016 г. По направеното възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, настоящият съдебен състав в съответствие с чл. 78, ал. 5 от ГПК, във връзка с чл. 144 от АПК, приема, че не са налице предпоставките за редуциране на договореното възнаграждение, като съобрази, че фактическата и правна сложност на делото съответстват на договореното възнаграждение. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е, ал. 3, във връзка с чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,