Решение № 6987 от 11.06.2015 г. на ВАС по адм. д. № 5961/2015 г.

Решение № 6987 от 11.06.2015 г. на ВАС по адм. д. № 5961/2015 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс, във връзка с чл. 122е, ал. 3 от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от управителя на "Тролейбусни и автобусни превози" ЕООД, гр. Стара Загора срещу решение № 333 от 16.04.2015 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-142/2015 г. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество на спора. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, не изразява становище по касационната жалба. Ответникът - "Джеми" ООД, с представено по делото писмено становище, излага доводи за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение като неправилно да бъде отменено. Касационната жалба е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е ОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на действие на управителя на "Тролейбусни и автобусни превози" ЕООД, гр. Стара Загора, състоящо се в даване на разяснение по документацията за участие в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на 55 нови дизелови автобуса висок екологичен клас за нуждите на обществения транспорт в гр. Стара Загора", открита с решение № 3/09.01.2015 г. на възложителя. Комисията за защита на конкуренцията е отменила като незаконосъобразно оспореното действие и върнала преписката за продължаване на процедурата при спазване на дадените указания по тълкуването и прилагането на закона. За да стигне до този правен извод, КЗК е приела, че даденото разяснение не дава категоричен отговор на въпроса дали в случая е приложима разпоредбата на чл. 138, ал. 5 от ЗДвП, съгласно която съответствието на превозните средства с приложимите към тях технически изисквания се установява, освен чрез прилагане на сертификати за ЕО одобряване на типа на нови превозни средства, също така и чрез представяне на удостоверения за индивидуално одобряване на съответните превозни средства. При този анализ, Комисията е приела, че възложителят е поставил в заблуждение потенциалните участници в процедурата, доколкото за същите остава неизяснен въпросът дали при подготовка на офертите си могат предлагат автобуси, които въпреки че не притежават ЕО одобряване на типа на нови превозни средства, отговарят на чл. 138 от ЗДвП и следващите (одобрени са индивидуално или притежават одобряване на типа на нови превозни средства, произвеждани в малки серии). Само по тези доводи КЗК е отменила оспореното действие на възложителя, във връзка с дадени разяснения по реда на чл. 29 от ЗОП и е върнала преписката за продължаване на процедурата с даване на ново разяснение по поставения въпрос, включително и с указание за прекратяване на възлагателната процедура на основание чл. 39, ал. 1, т. 6 от ЗОП. Обжалваното решение е неправилно. Правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията са необосновани и в противоречие с приложимия материален закон. От фактическа страна в производството пред Комисията за защита на конкуренцията е установено, че с решение за промяна № 8/23.01.2015 г. възложителят, "Тролейбусни и автобусни превози" ЕООД, е включил Раздел VII "Друга информация" като изискване към техническото предложение да се прилага и сертификат за ЕО одобряване на типа на превозно средство, издаден от компетентен орган по одобряване на типа, в съответствие с Директива 2007/46/ЕО или Наредба № 60 от 24.4.2009 г. на Министерство на транспорта, информационните технологии и съобщенията за одобряване на типа на нови моторни превозни средства и техните ремаркета. Това условие е включено и в Указанията за подготовка на офертите от документацията за участие. В Техническата спецификация към документацията за участие по обособена позиция № 1 се изисква автобуса да е новопроизведен, в серийно производство, нископодов, съчленен градски автобус с три оси, категория МЗ, клас I, отговарящи на Директива 2001/85/EC от 20 ноември 2001 г., притежаващ ЕО одобряване на типа за комплектовано или напълно комплектовано превозно средство. За обособена позиция № 2 е предвидено изискване автобуса да е новопроизведен, в серийно производство, нископодов соло градски автобус с две оси, категория МЗ, клас I, отговарящи на Директива 2001/85/EC от 20 ноември 2001 г., притежаващ ЕО одобряване на типа за комплектовано или напълно комплектовано превозно средство. Въпреки дадените точни указания относно типа превозни средства и приложимата процедура по одобряване, участникът "Джеми" ООД, по реда на чл. 29 от ЗОП е направил запитване във връзка с техническата документация, с което е искал разяснение по отношение на това прилага ли се чл. 138 от ЗДвП, като от контекста на въпроса следва да се приеме, че се касае конкретно до приложението на чл. 138, ал. 5 от ЗДвП, относно установяване на съответствието на превозните средства с приложимите към тях технически изисквания. На поставения въпрос възложителят е отговорил точно и конкретно, като изрично е посочил, че приложимите нормативни изисквания за одобряване на типа превозни средства са тези предвидени в Наредба № 60/24.04.2009 г. Цитираната от възложителят наредба е издадена при законовата делегация на чл. 138, ал. 4 от ЗДвП и детайлно урежда материята по приложение на законовата норма, включително и по отношение на процедурати по одобряване на типа превозно средство. Неяснота и непълнота по отношение на приложимите нормативи не може да има, при условие, че възложителя точно и посочил подзаконовия нормативен акт, който при предвидената законова делегация, в детайли регламентира изискванията на законовата норма. В решението за откриване и документацията за участие са предвидени изисквания за представяне на сертификат за ЕО одобряване на типа превозни средства, което изискване е поставено ясно и категорично. Изрично като забележка в приложение № 3 - образец на техническо предложение (техническа оферта) е предвидено, че към техническото предложение се прилага сертификат за ЕО одобряване на типа превозно средство, издаден от компетентен орган, в съответствие с директива 2007/46/ЕО или наредба № 60/24.04.2009 г. При ясно разписаните изисквания на възложителя по отношение на типа превозни средства и приложимата процедура по одобряване, прилагането на чл. 29 от ЗОП е лишено от смисъл, тъй като този ред се прилага само при неясно формулирани изисквания, за които възложителят дължи разяснения. Изводът на Комисията за защита на конкуренцията, че отговора на въпроса не е точно формулиран и поставя в заблуждение потенциалните участници, е абсолютно необоснован и изведен без да се съобразят изискванията, предвидени в решението за откриване и документацията за участие, както и в конкретно посочения подзаконов нормативен акт, който детайлно урежда законовата регламентация, предвидена в чл. 138, ал. 5 от ЗДвП. При съобразяване на изискванията на възложителя, предвидени в решението за промяна на решението за откриване на възлагателната процедура, техническата документация и спецификация, предвидени за превозните средства по двете обособени позиции, няма съмнение относно приложимите изисквания за установяване на типа превозно средство. Даденото разяснение по реда на чл. 29 от ЗОП точно следва изискванията, предвидени от възложителя в утвърдената и влязла в сила документация за участие. По този ред възложителят няма право да измени изисквания, предвидени в решението за откриване и утвърдената документация за участие, каквато е била целта на участника, видно от доводите развити в жалбата, подадена до Комисията за защита на конкуренцията. С оглед на изложеното, настоящият състав счете, че обжалваното решение е неправилно и следва да бъде отменено. Вместо него следва да бъде постановено друго решение по същество на спора, с което оспорването да бъде отхвърлено като неоснователно. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 1, във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение 2 от АПК, приложими на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, върховният административен съд - четвърто отделение