Решение № 14641 от 5.12.2014 г. на ВАС по адм. д. № 11010/2014 г.

Решение № 14641 от 5.12.2014 г. на ВАС по адм. д. № 11010/2014 г., II о., докладчик съдията Емилия Кабурова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на "Континентал Комитов" ЕООД, гр. Бургас, представлявано от Йордан Тонев Комитов, чрез пълномощника му - адв. Спиров, против Решение № 1125/25.06.2014 г. по адм. дело № 2704/2013 г. на Административен съд - Бургас, с искане за отмяната му като неправилно, при неконкретизирани касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Ответникът: кмета на община Царево, редовно призован, не се явява и не се представлява. От същия, чрез пълномощника му - адв. Дунев, е постъпило становище, с което оспорва касационната жалба, като неоснователна. Претендира за разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, второ отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна и в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК. Разгледана по същество е основателна. С обжалваното решение Административен съд - Бургас е отхвърлил жалбата на "Континентал Комитов" ЕООД, гр. Бургас, против Заповед № РД-01-798/03.10.2013 г. на кмета на община Царево, с която на основание чл. 225а, ал. 1 от ЗУТ е разпоредено премахването на незаконен строеж: "Автомивка", находящ се в УПИ I-6,7, кв. 116 на гр. Ахтопол, извършен от "Континентал Комитов" ЕООД, като неоснователна. Съдът е приел, че заповедта е законосъобразна, тъй като е налице незаконен строеж, в хипотезата на чл. 225, ал. 2, т. 1 и т. 2 от ЗУТ, за който липсват строителни книжа. Установил е, че за него има открита процедура по узаконяване, на основание § 127, ал. 2 и сл. от ПЗР на ЗИДЗУТ /Д. в. бр. 82/2012 г./, която обаче приел за приключена, с влязъл в сила мълчалив отказ на главния архитект на община Царево, който не бил обжалван. Извършил е преценка за търпимостта на строежа, съобразно изискванията на § 16 от ПР на ЗУТ и § 127, ал. 1 от ПЗР на ЗИДЗУТ, при което е извел извод, че предпоставките за наличие на търпим строеж в случая не са налице, поради което жалбата е неоснователна. Решението е неправилно. Неправилни са изводите на съда, че по отношение на процесния строеж е налице приключила процедура по узаконяване, с влязъл в сила мълчалив отказ на главния архитект на община-Царево, по § 127, ал. 2 и сл. от ПЗР на ЗИДЗУТ /Д. в. бр. 82/26.10.2012 г./. По този въпрос данните по делото са други. Процедурата по узаконяване на строежа е открита със заявление на касатора от 26.09.2013 г., което е в срока по § 127, ал. 3 от цит. закон. Заявлението /на стр. 12/ е адресирано до кмета на община Царево, който не е компетентния по § 127, ал. 3 от ПЗР на ЗИДЗУТ административен орган за произнасяне. Кметът е следвало да препрати заявлението на компетентния за узаконяване на незаконни строежи орган, а именно на главния архитект на община Царево, от който момент за последния започва да тече срок за произнасяне /чл. 31, ал. 2 АПК/. По делото липсват данни това заявление да е препратено по компетентност на главния архитект на община Царево, поради което и изводите на съда, че срока за произнасяне е изтекъл на 26.10.2013 г. и че към 09.11.2013 г. е налице влязъл в сила мълчалив отказ за узаконяване на строежа, са незаконосъобразни. Липсата на данни за препращане на заявлението за узаконяване на компетентния по § 127, ал. 3 от цит. закон орган, означава, че този срок не е започнал да тече и следователно преписката по узаконяване е висяща, а не е приключила. При висяща преписка по узаконяване на извършен незаконен строеж, кмета на община Царево не е следвало да издава заповед за премахване на строежа, поради преюдициалност на производството по премахването от висящото производство по узаконяване. Като преждевременно издадена оспорената заповед е незаконосъобразна и подлежи на отмяна. Като е приел обратното, съдът е допуснал нарушение на материалния закон, което прави обжалваното решение неправилно. Като неправилно същото следва да бъде отменено и вместо него постановено друго, по същество, с което жалбата на дружеството бъде уважена и заповедта за премахване на строежа бъде отменена, като незаконосъобразна. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ и чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, второ отделение