Решение № 5375 от 18.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 3651/2011 г.

Решение № 5375 от 18.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 3651/2011 г., IV о., докладчик председателят Боян Магдалинчев Производството е по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по жалби на "Елит Травел Интернешънъл" ООД гр. София и "България Ер" АД София, против Решение № 195/22.02.2011 г. по преписка № КЗК-96/112/2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията. Твърденията в първата жалба са за незаконосъобразност на решението на КЗК. Конкретните доводи за това са за постановяване на решението в противоречие с изискванията на материалноправните разпоредби на чл. 34, ал. 3, във връзка с чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП, относно назначения в състава на комисията по разглеждане, оценяване и класиране на участниците в процедурата по възлагане на обществената поръчка външен експерт Стефан Георгиев Базлянков а така също и в противоречие с разпоредбата на чл. 29, ал. 1 от ЗОП относно органа компетентен да даде разяснения по документацията за участие. Според жалбоподателя, разясненията по поставени от участниците въпроси по документацията за участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка в съответствие с цитираната разпоредба следва да бъдат дадени от възложителя- министъра на финансите, докато в случая същите са давани от главния секретар на Министерство на финансите. Твърди се, че се касае до нарушения на императивни разпоредби на Закона за обществените поръчки, които налагат отмяната на обжалваното решение и вместо него постановяване от Върховния административен съд на решение, с което се отмени като незаконосъобразно решението на възложителя за класирането на участниците и определяне на потенциалните изпълнители на обществената поръчка и делото като преписка се върне на административния орган за продължаване на процедурата от първото законосъобразно действие. Със жалбата се претендират съдебни разноски сторени пред ВАС и КЗК. С жалбата си втория жалбоподател също излага съображения за незаконосъобразност на решението на Комисията за защита на конкуренцията, като доводите му отчасти се покриват с този на жалбоподателя "Елит Травел Интернешънъл" ООД гр. София, и по-конкретно за постановяване на решението в противоречие с разпоредбата на чл. 34, ал . 3 от ЗОП, относно външния експерт експерт Стефан Георгиев Базлянков, включен в състава на комисията. Твърденията и в тази жалба са, че липсват доказателства за професионалния опит и квалификация на този експерт, която да е в съответствие с предмета на обществената поръчка. Квалификацията "транспортни услуги" на експерта вписана под пореден № 3541 ВЕ-1567 в Списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП, не е удостоверена документално а от друга страна тази квалификация, не е в съответствие с предмета на обществената поръчка - "Осигуряване на самолетни билети за превоз по въздух на пътници и багаж при служебни пътувания в страната и чужбина" за нуждите на органите на изпълнителната власт. На следващо място излага съображения за незаконосъобразното му отстраняване от процедурата по обществената поръчка. Според него, комисията по разглеждане, оценка и класиране на офертите, не е констатирала каквито и да е несъответствия на ценовото му предложение, а така също и на документацията за участие в процедурата, поради което незаконосъобразно и в противоречие на чл. 69, ал. 1, т. 1 и т. 3, във връзка с чл. 56, ал. 1, т. 9 от ЗОП е отстранен от участие в процедурата. Твърди още за допуснати нарушение на административнопроизводствените правила при провеждане на процедурата - тези на чл. 34, ал. 1, чл. 68, ал. 1 и чл. 72, ал. 3 от ЗОП, допуснати от комисията по разглеждане, оценяване и класиране на участниците, които неправилно са били възприети като неоснователни от страна на КЗК. Констатирането на допуснати нарушения от възложителя в работата на комисията води до незаконосъобразност на цялата процедура. Недопустимо според него е назначаването на втора комисия в рамките на откритата процедура, която при това да се разглежда като орган, продължаващ дейността на назначената преди това комисия по разглеждане, оценка и класиране на предложенията комисия. Единствената възможност според него, която има възложителя в тази хипотеза е да не приеме работата на комисията, да се даде указания, в изпълнение на които комисията да изиска обосновка от участниците и на базата на тях и останалите обстоятелства същата да изготви протокол по чл. 72 от ЗОП с констатациите по него, както са предвидени в закона. Твърди още за постановяване на решението при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, тъй като КЗК не се е произнесъл по искането на жалбоподателя за обявяване нищожността на Решение № РМФ- 2/14.01.2011 г. на министъра на финансите за класиране на участниците и определянето на изпълнител на обществената поръчка а така също и за наличието на картелно споразумение между част от участниците в процедурата. По изложените съображения прави искане Върховния административен съд да отмени като незаконосъобразно обжалваното решение на Комисията за защита на конкуренцията и вместо него постанови решение, с което обяви за нищожно Решение № РМФ-2/14.01.2011 г. на министъра на финансите за класиране на участниците и определянето на изпълнител на обществената поръчка, евентуално за незаконосъобразно със задължителни указания за възложителя при новото провеждане на процедурата. Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбите. Ответника по делото министъра на финансите чрез процесуалният си представител изразява становище за чрез процесуалният си представител в съдебно заседание изразява становище за недопустимост на жалбата на "България Ер" АД, поради липса на правен интерес за него да оспори решението на КЗК. По същество изразява становище за неоснователност и не двете жалби, поради което счита, че следва да бъдат отхвърлени като такива. Заинтересованата страна "Аргус Травел" ЕООД София, не взема становище по подадените жалби. Заинтересованата страна "Аеротур ММ" ООД София чрез процесуалният си представител в съдебно заседание изразява становище за неоснователност и на двете жалби по изложените в тях съображения. Заинтересованата страна "Хорнит" ООД София чрез процесуалният си представител изразява становище за за неоснователност и на двете жалби по съображенията изложени в тях. Счита, че доводите в жалбите не кореспондират с доказателствата по административната преписка и се касае до неправилно тълкуване на приложимите законови норми. Поддържа съображенията си в тази насока изложени в писмените бележки пред Комисията за защита на конкуренцията. Заинтересованите страни "Бългериан Вип Травел" ООД София, "Астрал Холидейз" АД гр. Пловдив и "Юзит Калъср България" ООД София, не вземат становище по жалбите. Върховния административен съд намира, че и двете жалби са подадени от надлежни страни, които имат правен интерес от оспорване на обжалваното решение. Решението е неблагоприятно за тях и засяга правните сфери и двамата жалбоподатели. От друга страна и двете жалби са подадени в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Всичко това обуславя процесуалната допустимост на жалбите. От доказателства по делото Върховния административен съд приема за установено следното: Производството пред Комисията за защита на конкуренцията първоначално е било образувано по жалбата на "Елит Травел Интернешънъл" ООД София, срещу Решение № РМФ- 2/14.01.2011 г. на министъра на финансите, с което на основание чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП и протоколи на комисията за разглеждане, оценяване и класиране на участниците е обявено класирането, определени са участниците за потенциални изпълнители на обществената поръчка и са отстранени от участие участници по провеждането на открита процедура за сключване на рамково споразумение за възлагане на централизирана обществена поръчка за нуждите на органите на изпълнителната власт и второстепенни разпоредители с бюджетни кредити към тях с предмет на обществената поръчка: "Осигуряване на самолетни билети за превоз по въздух на пътници и багаж при служебни пътувания в страната и чужбина", открита с Решение № РМФ-55/17.09.2010 г. на министъра на финансите, в качеството му на Централен орган за обществени поръчки по чл. 4, ал. 1 от ПМС № 112 от 4.06.2010 г., във връзка с чл. 8, ал. 4 и 5 от ЗОП. По повод така подадената жалба пред КЗК е била образувана преписка № КЗК-96/26.01.2011 г. Впоследствие, на 31.01.2011 г., срещу същото решение на министъра на финансите е постъпила и втора жалба от отстранения участник в процедурата "България Ер" АД София, по повод на което е била образувана преписка № КЗК-112/31.01.2011 г. С протоколно определение № 146/3.02.2011 г. КЗК е обединила двете преписки в едно общо производство под общ № 96/112/2011 г. В жалбата на "Елит Травел Интернешънъл" ООД София са били изложени съображения за незаконосъобразност на обжалваното решение на възложителя за постановяването му в нарушение на чл. 15 от Закона за защита на конкуренцията- за постигнато споразумение между четиримата избрани за изпълнители участници, имащи за цел или резултат предотвратяване, ограничаване или нарушаване на конкуренцията с цел да се манипулира процедурата по възлагане на обществената поръчка. Отделно от това с жалбата се е твърдяло, че при постъпилите в хода на процедурата запитвания по чл. 29, ал. 1 от ЗОП от участниците в процедурата, разясненията по тях са разписвани от главния секретар ни Министерство на финансите а не от министъра на финансите, в качеството му на възложител на обществената поръчка. Дадените разяснения съдържат промени от първоначално заложените от възложителя условия, при което не е ясно дали това е волята на възложителя. Наведени са били и доводи за незаконосъобразност на състава на комисията по чл. 34, ал. 3 от ЗОП относно назначения в нея външен експерт Стефан Георгиев Базлянков. В тази насока възложителя е изпратил писмо до лицата, регистрирани в Списъка на външните експерти по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП от Асоциацията на българските туроператори и туристически агенти, с което е поканил техни представители да участват в процедурата като външни експерти. Въпреки това, в последствие в състава на комисията като външен експерт възложителя е включил лицето Стефан Георгиев Базлянков, който е експерт със специалност право в областта на "Тежкото машиностроене". Така посочения външен експерт според жалбоподателя, не отговаря на изискванията на чл. 34, ал. 3 от ЗОП да има квалификация и опит в съответствие с предмета на поръчката. С жалбата си до КЗК втория жалбоподател "България Ер" АД София е изложил доводи за допуснато нарушение на чл. 72 от ЗОП. Видно от протокола на комисията по разглеждане, оценяване и класиране на предложенията на участниците в процедурата по възлагане на обществената поръчка от 10.12.2010 г., цялата документация, ведно с протокола е предадена на възложителя за вземане решение по чл. 73, ал. 1 от ЗОП за класирането, определянето на участника спечелил процедурата и за отстраняване на участниците в процедурата по възлагане на обществената поръчка, които не отговарят на предварително установените условия на възложителя. Възложителя с резолюция върху протокола, не е приел констатациите на комисията и е разпоредил да се назначи нова комисия в същия състав, която да изиска и разгледа финансовата обосновка на съответните предложения. С жалбата си жалбоподателя е твърдял, че това е нарушение на разпоредбите на чл. 34, ал. 1 и чл. 68, ал. 1 от ЗОП, тъй като само една комисия в рамките на процедурата може да разгледа и оцени офертите на участниците. Възложителя според жалбоподателя е могъл да възложи на назначената вече комисия да изиска допълнителна информация от участниците или да възложи допълнителни действия на същите, но не и да назначава нова комисия, макар и със същия състав. В жалбата си този жалбоподател също е въвел доводи за незаконосъобразност на състава на комисията по провеждане на процедурата относно квалификацията на външния експерт Стефан Георгиев Базлянков като е твърдял, че притежаваната от него квалификацията - магистратура по специалността право с квалификация областта на" Тежкото машиностроене", не отговаря на изискванията по чл. 34, ал. 3 от ЗОП да има квалификация в съответствие с предмета на обществената поръчка. Отделно от това с оглед предложените цени от някои от участниците е изложил доводи и за наличието на предварително договаряне или картелно споразумение между класирани на второ, трето и четвърто място участници, което с оглед принципите за публичност и прозрачност, свободна и лоялна конкуренция, прокламирани в разпоредбата на чл. 2, ал. 1 от ЗОП е недопустимо в процедурата по възлагане на обществената поръчка. С двете жалби е направено искане за отмяната като незаконосъобразна решението на възложителя а с втората жалба е направено искане и за прогласяване на неговата нищожност, като постановено в противоречие с императивни разпоредби на Закона за обществените поръчки. С решението предмет на жалбите пред Върховния административен съд Комисията за защита на конкуренцията е приела за неоснователни жалбите на "Елит Травел Интернешънъл" ООД София и на "България Ер" АД София. По доводите за картелно споразумение между част от участниците в процедурата по възлагане на обществената поръчка е приела, че този въпрос, не е предмет на разглеждане в процедурата по възлагане на обществената поръчка. Според нея Комисията за защита на конкуренцията е компетентна да се произнесе по едно такова твърдение, но в нарочно производство по Закона за защита на конкуренцията а не в производство по Закона за обществените поръчки. По довода на "България Ер" АД София за допуснато нарушение на ЗОП от възложителя поради неприемане констатациите на комисията по разглеждане и оценка на предложенията и назначаването на нова комисия в същия състав, която да изиска обосновка на предложенията на участниците, които са с 30% по-благоприятни за възложителя с обжалваното решение КЗК е приела, че интересите на жалбоподателя не са засегнати от това решение на възложителя. Той е предложен за отстраняване от участие в процедурата с предходно решение на комисията а не с решението на възложителя за назначаването на нова комисия в същия състав. Отделно от това е приел, че това действие на министъра на финансите в качеството му на възложител, не е незаконосъобразно тъй като това е в правомощията на възложителя. Закона предоставя на възложителя правото да възложи на комисията извършването на допълнителни действия или да разпореди възобновяване на дейността й когато счете, че са допуснати пропуски в нейната работа. След приключване работата на комисията и предоставянето на възложителя на протокола по чл. 72 от ЗОП, ведно с цялата документация, възложителят може, а е и задължен да извърши контрол за законосъобразност на действията й преди да издаде решението си по чл. 73, ал. 1 и 2 от ЗОП. По тази причина според КЗК издаването на нова заповед за назначаването на нова комисия в същия състав след като комисията е разгледала и оценила офертите, не е в нарушение на изискванията на чл. 72 от ЗОП. По довода на двамата жалбоподатели за несъответствие квалификацията на външния експерт с Стефан Базлянков с предмета на обществената поръчка а от там и за допуснато съществено нарушение на разпоредбата на чл. 34, ал. 3 от ЗОП Комисията за защита на конкуренцията е приела, че външния експерт е вписан в Списъка по чл. 19, ал. 2, т. 8 от ЗОП под индивидуален идентификационен № ВЕ- 1567. Съгласно публикуваната информация в списъка към Агенцията за обществените поръчки, той е инженер металург и магистър по право с компетентност в областта на транспортните услуги.